núm. 1 (2004)

Tipo de documento: Artículo

Consorcio foral aragonés

Modificaciones introducidas por la Ley de Sucesiones de 1999

Fernando Montojo Micó

Extracto

Se realiza un estudio sobre las modificaciones que introdujo la Ley 1/1999, de 24 de febrero, de Sucesiones por causa de muerte, consistentes, en esencia en que:

La limitación a los descendientes de que un consorte pudiera disponer de su cuota por actos intervivos o mortis causa se sustituye por la posibilidad de disponer a favor de otro consorte.

La inembargabilidad de la cuota de un consorte se sustituye por la embargabilidad de la misma, sin que el extraño que la adquiera pase a ser consorte.

Se crea la posibilidad de separación de un consorte mediante escritura pública, previa comunicación al resto de los consortes.

Se posibilita la disolución del consorcio por voluntad de los consortes, junto a la causa, que ya existía, de división del inmueble.

El consorcio o fideicomiso foral es una institución típicamente aragonesa, que encuentra sus más remotos orígenes en el Fuero de Jaca, los diversos Fueros de Aragón (de los que existen recopilaciones privadas), la Compilación de Huesca de 1247 y las diversas Observancias, por este orden cronológico.

Igualmente, existen antecedentes análogos en otros Fueros territoriales medievales, siendo de destacar el Fuero General de Navarra, el Fuero de Tudela, el Fuero de Viguera y Val de Funes, el Fuero de Teruel, el Fuero de Albarracín, el Fuero de Sepúlveda, el Fuero de Cuenca, el Fuero de Alcalá de Henares, el Fuero de Molina, los Fueros de Alcaraz, Alcorcón y Plasencia, el Fuero de Béjar, los Fueros de León, el Fuero Viejo de Castilla y otros textos medievales, cuya regulación, sin embargo, presentaba más diferencias con respecto al estereotipo básico de las indicadas.

Reunido el Congreso de Jurisconsultos de 1880 con la finalidad de cohonestar el objetivo de la conservación del Derecho histórico aragonés con el de la elaboración de un Código Civil, cuyo texto se pretendió en un principio que fuese único para toda España (en este sentido, ya había fracasado el intento plasmado en el Proyecto de 1851), los diversos dictámenes recogidos fueron, en general, muy adversos al mantenimiento de la figura que estamos considerando.

Tanto es así, que el Apéndice de 1925 prescindió de la regulación de este instituto.

Hubo de ser la Compilación promulgada por la Ley 15/1967, de 8 de abril, tanto en su versión originaria como en la que quedó integrada en el ordenamiento jurídico aragonés por la Ley 3/1985, de 21 de mayo, de las Cortes de Aragón, la que recogiera definitivamente la figura en el artículo 142 de esta última, cuyo texto era el siguiente:

Consorcio foral.-

“1.- Cuando varios hermanos o hijos de hermanos adquieran de un ascendiente pro indiviso y a título gratuito bienes inmuebles, queda establecido entre aquéllos, y en tanto subsista la indivisión, el llamado “consorcio o fideicomiso foral, con los siguientes efectos:

“1º.- Ninguno de los consortes puede enajenar, gravar ni obligar la parte que le corresponde en los bienes indivisos

“2º.- Tampoco puede disponer de su parte por actos mortis causa sino en favor de sus descendientes.

“3º.- Si un consorte muere sin descendencia antes de la división, su parte acrece a los demás consortes.

“2.- El consorcio se disuelve por la división del inmueble o inmuebles, que puede pedir cualquiera de los consortes”.

La Ley 1/1999, de 24 de febrero, de las Cortes de Aragón, de Sucesiones por causa de muerte, derogó el LIBRO III de la Compilación y, recogiendo algunas de las aspiraciones que la doctrina venía reclamando que se plasmasen en reformas (no todas), incluyó la nueva regulación del Consorcio foral en el CAPÍTULO VII de su TÍTULO I (artículos 58 a 61), en los términos que se indican a continuación:

“Artículo 58.- Consorcio foral.-

“1.- Salvo previsión en contrario del disponente, desde que varios hermanos o hijos de hermanos hereden de un ascendiente bienes inmuebles, queda establecido entre ellos, y en tanto subsista la indivisión, el llamado “consorcio o fideicomiso foral.

“2.- Lo dispuesto en el apartado anterior se aplicará también a los inmuebles adquiridos proindiviso por legado o donación”.

“Artículo 59.- Efectos.-

“1.- Vigente el consorcio foral, sólo son válidos los actos de disposición, inter vivos o mortis causa, realizados por un consorte sobre su cuota en el consorcio o en alguno de los bienes que lo integran cuando se otorguen a favor de sus descendientes, que con ello adquirirán la condición de consortes, o de otro consorte.

“2.- No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, es embargable la cuota de un consorte en el consorcio o en alguno de los bienes que lo integran, sin que pase a formar parte del consorcio el extraño que la adquiera en el procedimiento de apremio.

“3.- Si un consorte muere sin descendencia, su parte acrece a los demás consortes, que la reciben como procedente del ascendiente que originó el consorcio. En caso de recobro de liberalidades, el acrecimiento no se produce respecto de los bienes recobrados”.

“Artículo 60.- Separación de un consorte.-

“1.- Dejarán de aplicarse los efectos del consorcio al consorte que declare su voluntad de separarse totalmente del mismo en escritura pública.

“2.- La separación deberá comunicarse fehacientemente a los demás consortes, entre los que continuará el consorcio”.

“Artículo 61.- Disolución del consorcio.-

“El consorcio se disuelve por la división del inmueble o inmuebles y por acuerdo de todos los consortes”.

El propósito de este trabajo es intentar realizar un análisis sistemático de la relevancia, modesta pero significativa, que la regulación del Consorcio introducida por el legislador de 1999 ha supuesto con relación a la que existía hasta entonces.

Cabe distinguir, pues, los apartados que a continuación se indican.

En opinión de la mayor parte de la doctrina, las normas que regulan el consorcio foral aragonés pueden considerarse de Derecho necesario, por cuanto el consorcio foral es una comunidad con especiales reglas de funcionamiento, encaminadas a preservar la conservación y continuidad del patrimonio familiar.

Sin embargo, ya se suscitó bajo la vigencia del artículo 142 de la Compilación la cuestión de si era posible entender que el causante del consorcio estaba facultado para impedir el nacimiento del mismo, aun dándose las condiciones subjetivas y objetivas que esta figura presupone y sobreponer así su voluntad a lo dispuesto en la Ley.

Hoy ya no cabe la postura contraria, pues el legislador aragonés inicia la regulación del consorcio (artículo 58) con esta posibilidad: “Salvo previsión en contrario del disponente…”.

La posición favorable que ya con anterioridad mantenía la doctrina dominante, se sustentaba en base a considerar, no sólo que las normas consorciales tenían como destinatarios a los hijos e hijos de hermanos y no al causante del mismo, sino también por entender que era en este aspecto donde el principio “Standum est chartae” podía desplegar todo su poder y fundamentar la posibilidad de que el causante, en virtud del mismo, pudiera impedir los efectos consorciales de la indisponibilidad de la cuota y el acrecimiento entre los destinatarios de sus bienes. La voluntad del causante es ley en la sucesión (respetando las legítimas) y a él no le obliga ni iba dirigida la regla del artículo 142 y, así, cabía pensar que, al igual que podía podía prohibir la división de los bienes consorciales, sobreponiéndose en este caso a la libertad de división que la norma del artículo 142 establecía, podía igualmente disponer que, aun sin división, no nacieran los efectos consorciales, pues, si podía su voluntad ser preferente en aquel punto (de impedir la división) para agravar las disposiciones de la Ley, igual le sería posible en sentido contrario. En realidad, obedeciendo el consorcio foral a un principio familiar y patrimonial, se puede considerar la vinculación consorcial, según afirmaba el profesor LACRUZ, a cuya opinión se adhería la profesora SÁNCHEZ-FRIERA, como si la Ley, al regularlo, supliera la voluntad del causante: por tal motivo, cuando ésta se manifiesta en el sentido de eliminar expresamente los efectos consorciales, puede ser prevalerte y la vinculación consorcial no llegar a nacer.

Por otra parte, esta disponibilidad de vínculo por el causante fue ya admitida por el Derecho histórico, por cuanto PORTOLÉS afirmaba que, instituido por el causante sustituto, en los bienes consorciales, a cualquiera de los hermanos consortes, este sustituto tiene preferencia sobre los consortes para suceder en la cuota del consorte fiduciario.

Vemos, pues, una admisión clara de la disposición sobre el efecto consorcial de acrecimiento. Esta posibilidad de nombrar sustituto era sostenida también por el profesor LACRUZ, en base a la disponibilidad del causante sobre el vínculo consorcial.

Hoy, como se ha indicado, el legislador ha regulado expresamente esta cuestión, con lo que el tema no admite duda.

 

 El artículo 58, más arriba transcrito, hace referencia a “hermanos e hijos de hermanos”, aludiendo también a “un ascendiente”.

1.- Se entiende por consorcio originario el que se constituye al producirse el hecho al que la Ley anuda su conformación, es decir cuando se adquieran bienes inmuebles provenientes de un ascendiente a título de herencia, legado o donación en estado de indivisión y la adquisición se efectúe por dos o más hermanos o por hijos de hermanos o, como señala el profesor MERINO HERNÁNDEZ, “el que se constituye por imperativo legal en el momento de adquirirse determinados bienes inmuebles en las condiciones establecidas por la Ley, es decir, provinientes de un ascendiente, a título gratuito, con carácter indiviso, y entre varios hermanos o hijos de hermanos”.

La redacción literal del artículo citado permite interpretar el mismo en el sentido de que la comunidad consorcial puede estar constituida por una combinación de hermanos e hijos de hermanos: así, se establecerá consorcio entre hermanos con sobrinos, hermanos solos o sólo sobrinos, siempre que estén vinculados por un parentesco que implique la existencia de un ascendiente común, toda vez que la regulación actual, a diferencia de lo que ocurría en el Derecho histórico, no es admisible la formación del consorcio con bienes procedentes de los colaterales.

En cuanto a la cuestión de la cualidad jurídica de los hermanos e hijos de hermanos, tan debatida en el Derecho histórico e incluso en el tiempo en que rigió la Compilación Aragonesa de 1967, hoy ha perdido toda posibilidad de debate, por cuanto, al haber hecho desaparecer la Constitución Española toda diferencia entre los anteriormente llamados hijos legítimos y los ilegítimos, y la consiguiente reforma, llevada a cabo en la Compilación Aragonesa en 1985, para adecuar la misma a los preceptos constitucionales, todos los hijos, tanto matrimoniales como extramatrimoniales, gozan de los mismos derechos en todos los órdenes. De esta manera, y dada la igualdad de todos, una vez determinada su filiación, cualquiera de ellos que reciba bienes proindiviso a título gratuito de un ascendiente, está incurso en el consorcio.

Por otra parte, quedan igualmente equiparados en derechos los hijos adoptivos, en virtud de la reforma llevada a cabo en 1987, que suprimió respecto de ellos la antigua distinción entre la adopción plena y la menos plena (posteriormente entre la adopción plena y la simple), aplicable a Aragón en virtud de la remisión que en la regulación de esta materia la Compilación hace al Código Civil.

En consecuencia, toda clase de hijos, dándose las condiciones que el artículo 58 de la Ley establece, entrarán a formar consorcio.  

Aquí, el principal punto de división de la doctrina radica en determinar si la actual redacción del citado artículo 58 exige o no, para que se produzca el consorcio, que los hijos de hermanos lo sean de hermano muerto, manteniendo la posición afirmativa el profesor MERINO HERNÁNDEZ y la negativa el profesor LACRUZ (en relación con la regulación que contenía la Compilación) y la profesora SÁNCHEZ-FRIERA.

En este sentido, parece claro que la postura del Derecho histórico, encabezada por PORTOLÉS, exigía la premoriencia, sobre la base de considerar que, aun guardando el parentesco en general prefijado, no se establecía consorcio cuando un nieto sucedía en los bienes del abuelo, debido a ser instituido por éste, aun dándose premoriencia del padre, ni cuando el abuelo instituía conjuntamente a la hija y a un hijo de ésta, ni consideraba nacido el consorcio entre aquellos que no fueran hermanos ni pudieran suceder por representación en lugar de hermanos.

Sin embargo, dada la redacción actual del artículo regulador del consorcio, no parece limitarse en el mismo la entrada de los hijos a sólo los supuestos en que éstos sucedan representando a sus padres muertos. De modo que, si bien cuando entran hermanos con hijos de hermanos, éstos lo hacen, generalmente, por derecho de representación, al haber premuerto el padre de los mismos, no hay ningún inconveniente en admitir, según la dicción del artículo 58, que también puedan entrar en el consorcio originario los hijos de hermanos que reciben del abuelo bienes proindiviso junto con sus tíos, aunque la disposición se haga viviendo el padre de los mismos.

Asimismo, el ascendiente causante del consorcio ha de ser un ascendiente común. Es necesario resaltar este punto, por cuanto la Ley de Sucesiones, como antes la Compilación, se refiere sólo a ascendiente, matización que ponía de manifiesto el profesor LACRUZ con referencia a este último cuerpo legal: “La expresión legal incluye entre los consortes, evidentemente, la mezcla de unos y otros: tíos carnales con sobrinos; cualquier parentesco que suponga un ascendiente común no más allá del segundo grado”. Considera asimismo el profesor LACRUZ que, dados los términos del artículo 142 de la Compilación (como ahora cabría señalar con respecto al artículo 58 de la Ley de Sucesiones), los consortes han de guardar entre sí el parentesco que el mismo implica y así, dice, “solamente hasta primos hermanos se produce el consorcio”. “Con el ascendiente, causante de los bienes, el parentesco puede ser en cualquier grado, con tal que los consortes guarden entre ellos el indicado por la Ley”. Es decir, si un bisabuelo (pariente, pues, en tercer grado y en línea recta) deja un inmueble a diversos nietos y biznietos, estos últimos pueden ser hermanos (padre común), primos hermanos (abuelo común) o primos segundos (sólo bisabuelo común): únicamente hasta primos hermanos se produce el consorcio.

Síguese de ello que la posibilidad de que, representando al hermano muerto, puedan entrar a formar parte del consorcio los nietos de éste, que, como se ha indicado, era admitida en el Derecho histórico, es negada por el profesor LACRUZ, en base a considerar que la representación sucesoria se reduce a constituir una simple referencia de la cuota y una derogación al principio de preferencia del grado más próximo, sin que pueda extenderse a ampliar el círculo de posibles consortes, taxativamente establecidos en el artículo 142. Argumentaba el profesor LACRUZ en apoyo de su afirmación que el artículo de la Compilación que regulaba el consorcio había de ser interpretado restrictivamente y, en consecuencia, excluir de la consideración de consortes a las personas no mencionadas en el mismo. Dado que, en el supuesto ahora tratado, esos nietos del hermano premuerto, que sucederían representándole, serían sobrinos nietos de los otros hermanos consortes, no podrían entrar en el mismo, por cuanto, decía, “cuando el legislador ha querido referirse a todos los descendientes, lo ha dicho de modo expreso, como en el apartado 2° del mismo artículo”.

Sin embargo, la postura dominante, sostenida por la profesora SÁNCHEZ-FRIERA, sostiene que, de acuerdo con el Derecho histórico y con fundamento en las características del propio instituto de la representación, que, admitiéndose la misma, la dicción del artículo 58 de la Ley de Sucesiones no excluye de la cualidad de consortes a los que, por representación de los por él citados, sucedan en su lugar, por cuanto la subrogación del representante en el lugar del representado confiere a aquél los derechos de éste. Este efecto es tan esencial al derecho de representación, que configura su definición y constituye su característica. A no ser que se considere que la cualidad de consorte es un derecho personalísimo, en el que no cabe la subrogación del representante, y no es de pensar que sea tal, sino que esta cualidad viene determinada por el parentesco y la proindivisión y, en consecuencia, cabe sostener para la regulación actual que el consorcio estará formado por los hermanos y los que sucedan representándoles, sin límite de grado.

La nueva Ley de Sucesiones ha de tenerse en cuenta para determinar quiénes, por la aplicación del instituto de la sustitución legal van a entrar a formar parte del consorcio, cuando haya lugar a la aplicación de la misma.

Este instituto de la sustitución legal, que venía regulado en el artículo 141 de la Compilación, ha sufrido una profunda remodelación. Por una parte, por cuanto en la actual regulación el legislador no sólo ha desarrollado su normativa --de un solo artículo (141), se ha pasado a ocho (artículos 19 a 26)--, sino que ha introducido variaciones en la figura, que abarcan, desde la supresión de la renuncia como causa para que entre a funcionar el mecanismo de la sustitución legal (así tajantemente se dice en el artículo 26), hasta suprimir la posibilidad del causahabiente (antes renunciante o incapaz) de excluir por disposición expresa la entrada en funcionamiento del mecanismo de este instituto. Es decir, ahora ya no podrá el causahabiente impedir la previsión legal de esta figura. Se mantiene, no obstante, la posibilidad para el disponente de sobreponer su voluntad a los dictados de la sustitución legal. Como novedad se puede se puede señalar también que se ha introducido la ausencia, la indignidad o la desheredación por causa legal, para determinados supuestos, como causas que provocan el mecanismo de la sustitución legal. También hay que resaltar que ahora se vuelve a la concepción legal de la figura que había tenido el legislador de la Compilación de 1967 en lo que afecta al causante, en el sentido de entender que el causante o disponente deberá tener la cualidad de ascendiente o hermano del sustituto. Esta cuestión se deduce claramente del apartado 2 del artículo 21, en cuanto señala que la sustitución legal se produce en favor de los descendientes, sin limitación de grado, del sustituido que a su vez sea descendiente o hermano del causante.

Desde que la Compilación de 1967 introdujo esta figura, se aplicaba tanto en la sucesión testada como en la legal o en la contractual, por cuanto el artículo 141, que la regulaba, no hacía distingos y estaba situado en sede de “Normas comunes a las diversas clases de sucesión”. En cualquier caso, la regulación de este instituto tal y como apareció en la Compilación, no obedeció a la redacción dada por el legislador de 1967, sino que fue debida a una reforma introducida a última hora por el legislador de 1985. El cambio consistió, entonces, en sustituir en el causante la cualidad de ascendiente o hermano del instituido por la expresión “causante”. Con este cambio se extendió la figura, por cuanto dentro de la expresión “causante”, obviamente, no puede extenderse solamente a los ascendientes o hermanos.

Por otra parte, la excepción que suponía --tanto respecto al Derecho histórico aragonés como respecto al Código Civil-- el hecho de que la renuncia del causahabiente produjera la entrada en su lugar de los descendientes, en vez de provocar el acrecimiento de los coherederos, siempre fue mal acogida y había motivado fuertes críticas, al representar una clara contravención del principio viventis non datur representatio. La representación solamente --en principio-- se daba en caso de premoriencia; después se extendió a casos de desheredación e incapacidad.

Así pues, con la nueva regulación las aguas vuelven a su cauce, por cuanto, si, por una parte la Ley exige que el causante disponente ha de ser ascendiente o hermano del sustituido, por otra la renuncia ha quedado exluida como causa capaz de hacer nacer esta figura de la sustitución legal.

En consecuencia tenemos que, si el consorcio trae causa de adquisición a título hereditario y uno de los llamados por el causante a la herencia renunciase a la misma, hoy ya no entrarían en tal consorcio sus hijos o ulteriores descendientes, sino que, cuando esto ocurra, habrá que acudir (tratándose de sucesiones voluntarias) al acrecimiento (artículo 166 de la Ley de Sucesiones), salvo que el disponente hubiera nombrado sustituto o excluido el derecho de acrecer o procediera la sustitución legal o el derecho de transmisión regulado en el artículo 72.

En este sentido, resulta importante la regulación contenida en la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley de Sucesiones.

2.- También puede producirse la modificación subjetiva del consorcio, siendo los supuestos más interesantes los que se plantean al ocurrir la muerte de un consorte.

A) Si la misma acaece careciendo el consorte de descendencia, la doctrina ha estado dividida, como han puesto de manifiesto los profesores MERINO y LACRUZ, en lo que se refiere a si la porción consorcial que, por efecto del acrecimiento, adquieren los consortes, sigue o no en el consorcio, dependiendo del criterio que se adopte con respecto a la naturaleza jurídica y mecanismo del acrecimiento consorcial.

Si se considera el acrecimiento consorcial como un supuesto especial de sucesión directa del causante originario de los bienes, es decir, del ascendiente común que los transmitió a título gratuito a los consortes, la porción acrecida deberá ser considerada consorcial, por cuanto nunca ha salido del consorcio, al no considerarse transmitida por el consorte fallecido.

Por el contrario, si se considera que la sucesión de bienes consorciales entre consortes, es solamente una especial forma de suceder, que elimina la preferencia de grado y cuya causa provenga del propio consorte muerto y no del ascendiente común, entonces habrá de afirmarse que la porción acrecida no forma ya parte del consorcio y tendría que mantenerse respecto a la misma que, aun continuando en proindiviso, no le afectaría la prohibición de disponer ni serían sus titulares acreedores de posterior acrecimiento.

Hoy la Ley, recogiendo en el artículo 59.3 que la parte que acrecen los consortes “la reciben como procedente del ascendiente que originó el consorcio”, dilucida la cuestión respecto al carácter consorcial de la porción acrecida.

B) El otro supuesto a considerar es el referente al fallecimiento de un consorte dejando descendencia, supuesto en el que se plantea la cuestión de si estos sucesores adquieren o no, junto con la titularidad de los bienes, la cualidad de consortes que su antecesor tenía. Cuestión que el profesor MERINO HERNÁNDEZ resolvía en sentido negativo; el Derecho histórico, los autores clásicos y la profesora SÁNCHEZ FRIERA en sentido afirmativo; y respecto de la que el profesor LACRUZ mantenía una postura ecléctica.

Hoy la Ley de Sucesiones ha resuelto las divergencias, por cuanto en el artículo 59.1 consta expresamente que, cuando los descendientes sucedan en los bienes consorciales, ya sea por actos inter vivos o mortis causa, “con ello adquirirán la condición de consortes”.

      

La institución del consorcio foral, según se halla establecido en la Ley de Sucesiones --al igual que con anterioridad en la Compilación-- tiene como elemento objetivo determinados bienes inmuebles: los transmitidos a título de herencia, legado o donación, de un ascendiente común a favor de hermanos o hijos de hermanos.

Lo cierto es, sin embargo, según opinión mayoritaria de la doctrina, que durante la época de los Fueros y Observancias se sostuvo que formaban parte del consorcio tanto los bienes inmuebles como los muebles, no siendo una cuestión pacífica la determinación del grado de influencia que en el cambio de criterio posterior haya podido tener la confusión conceptual del término hereditas o haereditas, toda vez que el examen de los textos antiguos permite apreciar que se emplea, tanto con el significado de conjunto patrimonial de bienes constitutivo de lo que hoy en día sería la herencia, como con el significado de “hacienda” o “heredad”, que tendería a restringir la extensión del concepto a los bienes inmuebles.

Lo cierto es que la mayor parte de los autores de los siglos XVIII y XIX sostienen la limitación de la extensión del consorcio a los bienes inmuebles: así, PORTOLÉS, FRANCO DE VILLALBA, MOLINO, BARDAJÍ, FRANCO Y GUILLÉN, DEL PLANO, MARTÓN, SANTA PAU... En sentido contrario, HINOJOSA.

También ya en el siglo XX se han expresado en el mismo sentido dominante SERRANO MILLÁN, OTTO ESCUDERO, MARTÍN COSTEA, MUÑOZ SALILLAS y MERINO HERNÁNDEZ, y en sentido contrario LACRUZ, MARTÍNEZ GUIJÓN, LALINDE y SÁNCHEZ FRIERA.

Lo cierto en la actualidad es que la dicción literal del artículo 58 de la Ley de Sucesiones (que en este sentido no ha implicado modificación del antiguo artículo 148 de la Compilación) ofrece pocas posibilidades de sostener la extensión del consorcio a los bienes muebles, siendo posible, sin embargo, plantear cuatro temas.

1.- No recogió el legislador aragonés la propuesta que desde distintos ámbitos se le hizo de hacer aplicables las reglas que rigen el consorcio a las explotaciones agrícolas, ganaderas, mercantiles e industriales con cuantos elementos estén afectos a unas y a otras, es decir, es decir, a los bienes que enumeraba el artículo 39 de la Compilación. Bien es verdad que, si esas industrias se asientan sobre inmuebles consorciales, se pueden considerar los bienes muebles a ellas afectos como pertenencias y entrar en el mismo régimen jurídico que los inmuebles. Sin embargo, en el supuesto de que los inmuebles sobre los que se asiente la industria pertenezcan a los consortes, no ya como titulares de un derecho real, sino por otro título, como arrendamiento, no será posible la inclusión.

Ha sido una ocasión perdida que la reforma del Consorcio no haya entrado a estimar la indicada propuesta, pues así se vendría a facilitar la sucesión en la empresa familiar, a la par que significaría el acomodo de la figura a la realidad social. Y también hubiera significado su adaptación al sentir histórico de la figura.

Tampoco el articulado de la posterior Ley de Régimen Económico Matrimonial y Viudedad facilita una interpretación favorable a dicho cambio.

2.- Igualmente, cabe plantearse la extensión del concepto de bienes inmuebles, teniendo en cuenta que el artículo 334 del Código Civl contiene una larga enumeración de bienes que califica de inmuebles. La doctrina divide los términos de la enumeración del Código en tres clases de bienes inmuebles corporales (por naturaleza, por incorporación y por destino) y un ulterior grupo de los que denomina “inmuebles por analogía”, que comprende las concesiones administrativas de obras públicas y las servidumbres y demás derechos reales sobre bienes inmuebles. Pero, como pone de manifiesto el profesor LACRUZ, “los derechos no son bienes inmuebles, sino que recaen, en su caso, sobre bienes inmuebles, debiéndose entender el apartado 10° en el sentido de que el legislador, a determinados derechos, sea por su relación con una finca o por su trascendencia económica y fácil recognoscibilidad y localización, les otorga el trato jurídico de las fincas”.

Cabe preguntarse si todos los bienes relacionados en este precepto entran a formar parte del consorcio foral. Cabe entender que, según la Ley actual, al igual que conforme al derogado artículo 142 de la Compilación, se entienden consorciales todos los bienes enumerados en el artículo 334 del Código Civil que se hallen dotados de autonomía. Así opinaba el profesor LACRUZ para el artículo 142 de la Compilación, afirmando que, en virtud del artículo 334 del Código Civil, se entenderán comprendidos, no sólo los inmuebles por naturaleza, opinión que parece sustentar MERINO HERNÁNDEZ, sino los inmuebles por analogía.

Como afirma el profesor LACRUZ, “En verdad, lo importante es que la cosa sobre la que recae el derecho real sea inmueble, pero, en cuanto al derecho mismo, nada dice la Ley y ningún motivo serio hay para excluir del Consorcio cualesquiera derechos temporales que representen facultades de goce sobre un inmueble”, excluyéndose únicamente los derechos reales de garantía, en razón a su accesoriedad a un derecho de crédito”.

3.- Podría también plantearse la duda de si el concepto de bienes inmuebles a que se refiere el artículo 58 de la Ley de Sucesiones se extiende a los que enumeraba el artículo 39 de la Compilación, es decir, a aquellos bienes que, teniendo originariamente el carácter jurídico de inmuebles, en Aragón podían ser considerados como inmuebles por virtud de la presunción que el citado artículo establecía. El concepto de bienes inmuebles a efectos consorciales no se extiende a los que enumeraba este artículo, al menos aplicando el mismo, si bien, como se ha indicado, en determinados supuestos sería posible extender el consorcio a empresas, con apoyo en los apartados 4° y 5° del artículo 334 del Código Civil. Sin embargo, el citado artículo 39 de la Compilación ha quedado derogado por la Ley de régimen económico del matrimonio y viudedad en Aragón, sin que en el articulado de la misma se contenga ningún precepto de contenido análogo. Ello, sin duda, dificulta las posibilidades de alcanzar una conclusión afirmativa.

4.- Por último, es posible preguntarse si ha de considerarse necesario que los bienes inmuebles se tengan en pleno dominio, sosteniendo el profesor MERINO HERNÁNDEZ, con supuesto apoyo en las Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 1909 y de la Audiencia Territorial de Zaragoza de 8 de febrero de 1917 y 15 de junio de 1918, la respuesta afirmativa, y los profersores LACRUZ BERDEJO y SÁNCHEZ-FRIERA GONZÁLEZ la negativa, por cuyo motivo tendrían cabida en el consorcio los derechos reales sobre bienes inmuebles, con excepción de los derechos reales de garantía.

A diferencia del artículo 142 de la Compilación, que consideraba como título originador del consorcio el “título gratuito” (expresión que había provocado polémica en su interpretación), hoy la Ley de Sucesiones establece que

“...desde que varios hermanos o hijos de hermanos hereden de un ascendiente bienes inmuebles...”

y

“...se aplicará también a los inmuebles adquiridos proindiviso por legado o donación”.

Es decir: se recoge como título inductor del consorcio la herencia, el legado y la donación. Con lo que se da fin a la polémica.

La doctrina siempre entendió mayoritariamente que la expresión utilizada por el artículo 142 de la Compilación debía entenderse equivalente a las adquisiciones en virtud de herencia, legado y donación, teniendo en cuenta que la misma venía a poner de manifiesto el hecho de que, como decía el profesor LACRUZ, “...en la práctica vigente la sucesión testada e intestada no es el único medio de atribuir a causa de muerte, ya que, al lado de la ´sucesión formal´, que se actúa a través de los instrumentos tradicionales y transfiere la propiedad, actúa intensamente la ´sucesión no formal´, a través de los llamados ´will substitutes´ (transferencias de cuotas de participación, seguros en caso de muerte, constitución de fundaciones...), que transfieren posiciones de poder y control sobre recursos”. “Así”, sigue diciendo el profesor, “la transferencia de la posición de dominio de un causante en una sociedad mercantil, muchas veces no tiene lugar por vía de sucesión ´mortis causa´, sino mediante transmisión ´inter vivos´ de acciones o participaciones. Es muy difícil, por tanto, en algunos supuestos de negocio jurídico de atribución patrimonial, decir cuándo estamos ante un negocio ´mortis causa´ y uno ´inter vivos´: por ejemplo, en la atribución por medio de mandato post mortem, la compraventa con pacto de supervivencia, el seguro de vida, la donación para después de la muerte del donante en sus diversas modalidades, etc.”.

Por otra parte, no había necesidad de la aparición de estas nuevas formas de transmisión ´inter vivos´ de los bienes susceptibles de calificarse en su día como herencia, por cuanto con la vigencia de los contratos sucesorios, que, aparte sus muchos matices, pueden, en general, conceptuarse en su aspecto formal de verdaderas donaciones ´inter vivos´ (al menos los llamados institución de presente) y que a pesar de ello tienen un claro fin sucesorio.

Por lo que se refiere a la partición hecha por el testador en vida, lo más saliente de ella, como dice MARTÍNEZ RADÍO, es su carácter híbrido y, como explican los profesores LACRUZ y SANCHO REBULLIDA, “los hijos, respecto de los bienes que les hayan correspondido, son dueños a título de donación, mientras vive el padre, y a título de heredero, una vez que haya fallecido éste: como se trata, no de una serie de donaciones aisladas, sino de varias donaciones combinadas por el resultado particional, los hijos, más que donatarios simples, son condonatarios y, por tanto, el elemento particional se destaca prevalentemente en las relaciones entre ellos; puede decirse que la donación-partición es donación en relación al padre y partición en relación a los hijos; fallecido el padre, los hijos se convierten desde entonces en herederos, salvo los que no lleguen a serlo por renuncia o indignidad”.

Como señala la profesora SÁNCHEZ-FRIERA, todos estos supuestos de donación con fines sucesorios, y más sin duda que existirán, ahora están comprendidos en la figura consorcial y no contravienen en absoluto al sentir histórico de la figura, por cuanto los bienes a través de ellos obtenidos se obtienen por sucesión.

Muy posiblemente se utilizó la expresión “título gratuito” pensando en estos u otros supuestos semejantes, con el fin de que no quedaran fuera del consorcio bienes obtenidos por fórmulas ´inter vivos´ pero con finalidad sucesoria. En consecuencia, el título exigido por el artículo 142 no hacía más que contemplar, por un lado, las tres formas de delación sucesoria existentes en Aragón y, por otro, las modernas formas de sucesión aludidas.

Aunque parece indubitada la interpretación que, en general, se daba a la expresión utilizada por el artículo 142 de la Compilación, es preferible la claridad que emplea hoy la Ley.

En este apartado cabe examinar los temas a los que a continuación se alude.

1.- En relación con la distinción doctrinal entre sucesión mediata o inmediata, dados los términos empleados por el artículo 58 de la Ley de Sucesiones, debe entenderse que la adquisición ha de ser directa desde el ascendiente a los hermanos o hijos de hermanos, para que el consorcio tenga lugar, no originándose si la adquisición se efectúa a través del patrimonio de otras personas. Tal sería el caso si el ascendiente hubiera dejado el bien inmueble a un extraño o incluso a un familiar colateral, sin vínculo ni sustitución algunos, y éste a los hijos del antes transmitente.

Es decir: no sólo se exige, para que nazca el consorcio, que los bienes provengan de ascendiente, sino también que esta adquisición sea directa o inmediata del ascendiente a los descendientes posibles consortes.

A) Una de las cuestiones que se presentan en relación con esta necesidad de la inmediación, es la relativa a una posible sustitución fideicomisaria, es decir, si se da la inmediatez exigida por la Ley para que nazca el consorcio si los hermanos obtienen los bienes en virtud de sucesión fideicomisaria, en la que hereda primero una cuota un extraño, como fiduciario, destinándose posteriormente los bienes a un fideicomisario posible consorte.

La cuestión no parece presentar problemas si tenemos en cuenta que el fiduciario no transmite los bienes al fideicomisario, sino que es la misma Ley la que resuelve la titularidad y la atribuye automáticamente al segundo heredero, quedando al primero un deber de entregar materialmente bienes que pertenecen ya a otra persona. Toda vez que lo característico y esencial de las sustituciones fideicomisarias es la presencia del orden sucesivo: el doble o múltiple llamamiento. Hay dos (o más) sucesores, cada uno de los cuales recibe el caudal y lo conserva durante un tiempo, generalmente mientras vive, pero, según opinión mayoritaria de la doctrina, el doble llamamiento de la sustitución fideicomisaria es a título de heredero: el legislador ha considerado al fiduciario y fideicomisario como herederos sucesivos, suponiendo que ambos reciben los bienes directamente del testador y a título universal. Así, el fideicomisario, aunque recibe su muerte después de haberlos tenido hasta su muerte el fiduciario, no le sucede ni trae causa de él, sino que los recibe en virtud del llamamiento que a su favor hizo el testador fideicomitente, de quien es segundo heredero.

Es decir: al igual que ocurría para el Derecho histórico, los posibles consortes si los posibles consortes acceden a la proindivisión a través de sustitución fideicomisaria, se dará la adqusición inmediata exigida por la Ley. El único problema que surge al respecto es determinar el inicio del consorcio, si bien cabe entender que el mismo sólo se iniciará cuando coincida la titularidad actual de dos o más sucesores hermanos o primos.

Tal es el criterio jurisprudencial (véase Sentencia de 3 de marzo de 1964) y la opinión doctrinal de los profesores LACRUZ y SÁNCHEZ-FRIERA.

B) Otro supuesto relacionado con la necesidad de inmediatez en la adquisición de los bienes consorciales se presenta con la institución de la fiducia sucesoria.

Esta institución netamente aragonesa que, en palabras de PALÁ MEDIANO, rompe con los dogmas de escuela, ya que en ella los herederos son designados después del fallecimiento, una vez abierta la sucesión, y a la que GARCÍA GOYENA dedica encendidos elogios, aparece hoy regulada en el TÍTULO IV de la Ley de Sucesiones (artículos 124 y siguientes), tras iniciarse su andadura legislativa en el Apéndice de Derecho Civil Aragonés que comenzó a regir el 2 de enero de 1926 y según el cual sólo podía encomendarse por testamento al cónyuge viudo, solo o acompañado de parientes, pero no a éstos sin aquél, regulación que resultaba en unos puntos demasiado amplia y en otros demasiado estrecha, al decir de PALÁ MEDIANO. Hoy la Ley de Sucesiones le dedica un Título completo (artículos 124 a 148), haciéndola objeto de una ordenación general.

Cabe preguntarse, a la vista de esta institución aragonesa, si los bienes recibidos de un ascendiente, existiendo nombramiento de fiduciario encargado de distribuir la herencia, se entienden recibidos por sucesión mediata o inmediata. A esta cuestión contestaba MERINO HERNÁNDEZ: “Hay que tener en cuenta que en esa sucesión mediata no podría, ni se puede actualmente, comprender los supuestos de sucesión a través del fideicomiso aragonés. En estos casos el fiduciario no es propietario de los bienes del fallecido, ni puede decirse que haya heredado del mismo. Se trata simplemente de una (o varias) persona que cumple un encargo del causante para distribuir su herencia entre las personas designadas por éste”.    

La cuestión hoy, con la nueva regulación de la fiducia, seguirá siendo la misma, por cuanto la sucesión así producida no pierde su carácter de directa, pues, como afirmaba PALÁ MEDIANO, “la fiducia aragonesa no es otra cosa sino la potestad de actuar sobre los bienes de una herencia, por voluntad del causante, en beneficio de sus herederos y sin derechos ni interés para el fiduciario”. Efectivamente el fiduciario no es un titular ´ad tempus´ de la herencia.

En cuanto a determinar el inicio del consorcio, dado que el fiduciario puede cumplir en encargo en una o varias veces, cabe entender que se da cuando la atribución en proindivisión se lleve a cabo, es decir, que el consorcio nacerá cuando coincidan dos hermanos o primos en la titularidad de un mismo inmueble relicto o de un grupo de ellos. Y ello por cuanto el problema básico y esencial que aquí se plantea y de cuya solución depende la afirmación anterior es si, en caso de fiducia sucesoria, la delación de la herencia se produce al fallecer el causante o en el momento de la ejecución de la fiducia; pregunta cuya contestación decidirá la del nacimiento del consorcio.

Hoy, con la vigente Ley de Sucesiones, la respuesta resulta indubitada, pues el artículo 133.1 establece que “A todos los efectos legales la delación de la herencia no se entenderá producida hasta el momento de la ejecución de la fiducia o de su extinción”.

2.- En cuanto a la cuestión de si se necesita un mismo título para formar el consorcio, la Sentencia del Tribunal Supremo resolvió “...sin que... ...resulte preciso para su constitución que las cuotas consorciales provengan de idéntica titularidad, razón por la que no representó ningún impedimento que, en el de autos, las porciones respectivas tuviesen distinta causa transmisiva: herencia y legado”.

En este sentido, ya se venía pronunciando la doctrina mayoritaria, representada por LACRUZ y SÁNCHEZ-FRIERA. En contra, en el Derecho histórico, PORTOLÉS y, en el moderno, MERINO.

3.- También se plantea la doctrina el interrogante del inicio del consorcio en caso de donación.

La admisión de la donación como título inductor del consorcio planteó, para el régimen de la Compilación, un choque con la normativa que regulaba el recobro de liberalidades según el artículo 130 del mismo cuerpo legal.

En efecto, el artículo 130 disponía que “Los ascendientes o hermanos de quien fallece ab intestato y sin descendencia, recobran, si les sobreviven, los mismos bienes que hubieran donado a éste y que aún existan en el caudal”.

Ante esta cuestión, MERINO entendía, para el supuesto de que unos padres dispongan por vía de donación, a favor de varios de sus hijos y pro indiviso entre ellos, de determinados bienes inmuebles, que se formará sobre tales bienes y entre los donatarios, el consorcio foral por cumplirse los requisitos exigidos para el mismo por el artículo 142. Si, dentro de este supuesto, uno de los consortes muere sin descendencia y le sobreviven sus padres, ateniéndonos al artículo 142, su parte consorcial acrecería a los demás consortes y, sin embargo, por aplicación del artículo 130, dicha parte corresponde a los propios padres donantes.

Verdaderamente, el supuesto que MERINO HERNÁNDEZ planteaba se ajustaba enteramente a la situación legal entonces vigente y si, en el Derecho histórico, PORTOLÉS, ante la misma situación legal, optó por eliminar la donación como título consorcial, de espaldas a la realidad incuestionable de ser la misma título sucesorio, para el régimen de la Compilación, MERINO HERNÁNDEZ, en base, principalmente, a las disposiciones forales históricas que, con razón, considera precedente obligado de interpretación, opta por estimar que no nace el consorcio hasta tanto mueran los ascendientes que tendrían derecho a recobrar, y así dice: “Cuando se trate de bienes adquiridos por donación, el consorcio foral no se formará en tanto vivan los padres o ascendientes de quienes procedan los bienes. Su nacimiento sólo ocurrirá si, fallecidos los indicados ascendientes, los bienes permanecen todavía en la indivisión con que fueron donados”.

Sin embargo, tal opinión contradecía claramente lo dispuesto en el artículo 142, que señalaba como inicio del consorcio el instante mismo de la adquisición de los bienes por parte de los descendientes y no sólo en los supuestos de que la adquisición de los bienes fuera por sucesión testada o intestada, sino también cuando fuera por vía de donación.

En tal sentido, el profesor LACRUZ afirmaba que “La vinculación consorcial se inicia en el momento de coincidir los hermanos o primos en la titularidad y, por tanto, al aceptar más de uno la donación o la herencia o recaer en ellos el legado. Es indiferente que la herencia o el legado se hallen ordenados en testamento o en pacto sucesorio”. Comparte esta opinión la profesora SÁNCHEZ-FRIERA.

La solución a la divergencia planteada por las disposiciones citadas estaba en considerar que el recobro de los padres donatarios era preferente sobre el acrecimiento consorcial, no siendo el único caso en el que éste cedía ante una vinculación preferente, reconocida como ya estaba en el Derecho histórico y posible a la sazón la preferencia del sustituto fideicomisario nombrado por el causante, sobre el acrecimiento de los consortes. En definitiva, la opinión de ambos juristas consistía en sostener que la colisión entre lo dispuesto en el artículo 142 y el derecho de recobro de donaciones, no afectaba al inicio del consorcio, que habría de nacer, conforme al artículo 142, en el momento de coincidir los hermanos o primos en la titularidad del bien o bienes, al aceptar dos o más la donación, y, en el supuesto de premorir a los padres donantes un consorte donatario sin descendencia, se estaría ante la colisión mencionada, que ambos juristas estimaban se resolvería dando preferencia al derecho de recobro, sobre el acrecimiento, establecido a favor de los demás consortes.

Hoy, el legislador ya establece taxativamente que el recobro de liberalidades (regulado en el artículo 209 de la Ley de Sucesiones) es preferente al acrecimiento consorcial. Es decir: este recobro no afecta al inicio del consorcio, sino que solamente es atendible y preferente en cuanto al acrecimiento o no de los consortes.

4.- Por lo que se refiere al inicio del consorcio en caso de contrato sucesorio, el TÍTULO II de la Ley de Sucesiones regula la institución contractual de heredero como una de las formas de deferirse la sucesión mortis causa.

La estrecha analogía que guardan estos pactos sucesorios con el instituto de la donación, hace a MERINO HERNÁNDEZ afirmar que “mientras las instituciones vivan, el consorcio foral no entrará a surtir sus efectos entre los posibles instituidos en bienes inmuebles indivisos”. Y, “…en el supuesto de transmisión gratuita de bienes inmuebles indivisos por vía de institución contractual de heredero o pacto sucesorio, el nacimiento del consorcio foral entre los hermanos o hijos de hermanos beneficiarios, no tendrá lugar sino cuando el instituyente haya fallecido”.

Considera MERINO que, mientras viva el instituyente, podrá existir una comunidad ordinaria entre los instituidos, si éstos han recibido efectivamente los bienes objeto de la institución, pero no consorcio. Y ello en cualquier supuesto de institución contractual de heredero, tanto en las que exista plena transferencia de la propiedad de los bienes, como en aquellas otras en las que sólo se transmita la nuda propiedad. Requiriéndose, además, para que el consorcio nazca, que el posible cónyuge viudo del transmitente haya fallecido haya fallecido o renunciado a su derecho de usufructo vidual.

SÁNCHEZ-FRIERA, por el contrario, entiende que el consorcio nace en el momento en que se perfeccione el pacto, si bien el efecto del acrecimiento estaría supeditado a las cláusulas pactadas, pensando, en líneas generales que debe distinguirse entre pactos con entrega de presente y pactos para después de los días, pudiéndose afirmar que en estos últimos pactos, regulados hoy en el artículo 77 de la Ley de Sucesiones, el consorcio no nace hasta tanto ocurra la muerte del instituyente, por cuanto la adquisición de los bienes por el instituido sólo se produce una vez fallecido aquél, teniendo solución contraria el primer caso, que son los pactos regulados hoy en el artículo 74 de la Ley de Sucesiones.

Este tema ha sido objeto de profunda reforma por el legislador de la Ley de Sucesiones, recogiendo la regla general prohibitiva y las excepciones en términos semejantes a los contenidos en los Fueros que regularon la figura en la época histórica, concretamente los Fueros 1° y 2° “De communi dividundo”.

De una manera muy general, podemos señalar que, a lo largo de la evolución histórica, la regla general de la inmunidad de la cuota consorcial, encontraba como excepciones diversas posibilidades de enajenación intervivos a favor de los consortes, a favor de hijos, posibilidad de enajenación conjunta por los consortes y disposición de uno solo con consentimiento de los otros consortes y responsabilidad de los bienes consorciales por deudas del causante y por actos realizados por el consorte.

Actualmente, esta regulación tradicional ha quedado recogida con bastante fidelidad en los números 1 y 2 del artículo 59 de la Ley de Sucesiones.

Hoy en día al consorte le está prohibido realizar, respecto a su cuota consorcial, todo acto que implique traslación de dominio. Tampoco le está permitido imponer gravámenes sobre la misma ni obligarla. La novedad legislativa consiste en que, si conforme al derogado artículo 142 de la Compilación esta prohibición de disponer intervivos era extensiva a todos, incluidos los consortes y los hijos, con la nueva regulación esta prohibición sólo se refiere a las disposiciones realizadas a favor de extraños al consorcio, que, naturalmente, no sean descendientes del consorte disponente. En otro caso, para que sean válidos los actos dispositivos sobre bienes consorciales, habrán de llevarlos a cabo todos los consortes a mancomún.

1.- Por lo que se refiere a la posibilidad de enajenar la cuota a favor de otro consorte, la misma estaba comúnmente admitida en el Derecho histórico, sin necesidad de consentimiento de los demás consortes.

La doctrina fue unánime en cuanto a considerar que por actos intervivos podía un consorte disponer de su cuota a favor de otro consorte, fundamentando la misma en la propia dicción de los Fueros De Communi dividundo, que, al prohibir la enajenación de la cuota, refieren la misma ad alium hominen.

Sin embargo, el artículo 142 de la Compilación negó esta posibilidad y, así, no hizo distinción alguna entre disposición a favor de consorte y extraño, por lo que resultó prohibido todo tipo de enajenación, tanto la realizada a favor de un extraño a la comunidad consorcial como la realizada a favor de otro consorte. Los términos empleados por el artículo citado no admitían otra interpretación.

Esta situación resultó modificada por la Ley de Sucesiones, que, al permitir la disposición intervivos a favor de consorte, acomodó la regulación de la figura a las disposiciones forales y también al sentir de un sector doctirinal.

Opuestamente, pensaba otro sector doctrinal que con la disposición intervivos a favor del consorte se lesionaba el derecho de los hijos. Sin embargo, a ello cabe oponer que, al no ser el consorcio foral una sustitución fideicomisaria ni entrañar vinculación especial a favor de los hijos, los actos que el padre consorte realice en vida con su cuota consorcial no lesionan los derechos de los hijos de manera diferente a como se verían lesionados sus intereses, que no derechos, si el padre en vida dispusiera de bienes no consorciales. De manera que, respecto a los hijos, cabía entender que la única diferencia que tenían los bienes consorciales en relación a los otros bienes libres que tuviera el padre consorte, era que nunca podrían entrar en el tercio de libre disposición y adjudicarlos el padre a extraños, sino que siempre tendrían que ser destinados a los hijos.

Y, respecto a la objeción que se hacía desde ese sector doctrinal de que con la enajenación intervivos de la cuota a favor de un consorte pudiera causarse lesión a los otros consortes no favorecidos por la misma, cabe argüir que tal interés no tenía necesidad de ser protegido, por cuanto la vinculación que el consorcio supone para los consortes, está establecida a favor de éstos, pero no necesariamente de todos, y por igual, pues, aun admitiendo que de los Fueros se pueda inducir esa igualdad en las cuotas que los consortes tienen, era debida a que los hijos repartían el haber hereditario por partes iguales, pero, al permitirse por los Fueros 1307 y 1311 la posibilidad de desigualar a los hijos y, en consecuencia, no participar en igualdad en el consorcio, no existía razón alguna aparente para que lo que pueden hacer los padres al iniciarse el consorcio se les niegue a los consortes una vez formado. Así pudieron entenderlo los clásicos cuando no pusieron ningún tipo de impedimento a esta enajenación intervivos de consorte a consorte ni exigían el consentimiento de los otros consortes para la misma.

Por otra parte, si se entiende, de acuerdo con los clásicos, que la finalidad del consorcio era mantener el patrimonio familiar unido entre los hermanos, poco sufre la ratio de la figura con que se dé a uno o a varios, pero no a todos, pues unido seguiría, aunque no hubiera paridad en las cuotas. Es posible pensar, además, respecto a considerar esta facultad del consorte, que el consorcio es una figura protectora de la familia más que del individuo. Además, el derecho de los consortes a acrecer la cuota nace con la muerte del consorte sin descendencia, pero no en vida, dado que el consorte es libre para en cualquier momento pedir la división.

En consecuencia, vemos que, si la regulación de la Compilación endurecía la figura, al no permitir lo que en la época histórica estaba perfectamente admitido, hoy ya no es así, con lo que con esta posibilidad de enajenación intervivos entre consortes se evitarán muchas divisiones no queridas o no beneficiosas para la rentabilidad óptima de los bienes consorciales.

2.- También cabe tomar en consideración la posibilidad de enajenación intervivos a favor de los hijos. Si, conforme a la regulación de la Compilación, no era posible a un consorte disponer de su cuota a favor de otro consorte, lo mismo se tenía que afirmar respecto de la disposición intervivos efectuada por un consorte a favor de sus hijos.

En opinión de PORTOLÉS, no parecía necesario impedir al consorte disponer en vida a favor de sus hijos. Considerando, además, que la delación sucesoria en Aragón puede ser contractual, por testamento o legal, dejando aparte el análisis de la naturaleza jurídica de la delación contractual, no puede negarse que su forma externa es la de una donación intervivos. Resulta entonces difícil saber qué razón puede esgrimirse para hacer una excepción tan importante como sería negar este tipo de forma sucesoria porque se trate de bienes consorciales. Difícil sería también admitir los pactos sucesorios respecto a los bienes consorciales y no admitirlo cuando la sucesión se manifieste en cualquier otra disposición intervivos, que entre padres e hijos tienen casi siempre fines sucesorios.

En opinión de la profesora SÁNCHEZ-FRIERA, no existían razones para sostener, como hacía el artículo 142 de la Compilación, que hasta tanto no ocurriera la muerte del padre consorte, no podían los hijos sucederle en la explotación del negocio agrícola o industrial por la única razón de que los bienes sean consorciales.

Entendía que, si el consorcio se concibe como una comunidad dinámica dedicada a la gestión de la empresa familiar, parece lo aconsejable y necesario que se arbitre la posibilidad actual del padre consorte de “dejar paso” a los hijos en la administración y gestión de dichos bienes.

Se esgrimía en contra de la innovación que la determinación de la existencia de descendencia debe producirse en el momento del fallecimiento del consorte y no antes, dado que, en caso contrario, podría defraudarse el derecho de acrecer de los otros consortes.

Tal era la postura de MERINO, quien también argumentaba que, si cualquier consorte pudiera disponer libremente de su participación en el consorcio a favor de sus descendientes por actos intervivos, la cuota así dispuesta dejaría de formar parte del consorcio, al haber variado con respecto a los nuevos adquirentes el título y la causa de adquisición de la cuota respecto a lo que establecía el artículo 142.

Sin embargo, el legislador establece que, al suceder o al recibir los hijos la cuota consorcial, éstos suceden en la cualidad de consortes.

3.- También ha considerado la doctrina factible la disponibilidad a favor de extraño con consentimiento de los otros consortes y la disponibilidad conjunta de los consortes.

La voluntad concorde de los consortes, sea realizando el acto de disposición conjuntamente, sea autorizando y consintiendo a uno para que disponga, fue válida para el Derecho histórico, lo era para la regulación de la Compilación y es perfectamente válida en la actualidad, ya que, aunque no se diga expresamente, al referirse el artículo 59 a los actos realizados por un consorte para limitar los que resultarían válidos, permite presumir que todos los consortes o uno solo, con el consentimiento de los otros, pueden válidamente disponer.

4.- Está prevista la posibilidad de venta de la cuota consorcial para pago de deudas del ascendiente causante del consorcio, como excepción a la inalienabilidad de la misma.

En el Derecho histórico, si bien en un principio regulado casuísticamente, se establece ya la obligación del heredero de pagar las deudas del causante.

Se trata de un principio, el de responsabilidad por las deudas del causante, que no cabe entender que tenga excepción por estar indivisos los bienes.

Esta materia está regulada hoy en el CAPÍTULO V del TÍTULO I de la Ley de Sucesiones.

Así, si el consorte hubiera adquirido los bienes consorciales por título de herencia, serían de aplicación los artículos 40 a 46 de la citada Ley, que establece la responsabilidad del heredero por las deudas de la misma.

5.- El Derecho histórico admitía igualmente la posibilidad de venta de la cuota consorcial para hacer frente a responsabilidades por actos realizados por el consorte.

Si, con arreglo al régimen del consorcio foral que existía bajo la Compilación, no era fácil adivinar posibles motivos, dada la redacción del artículo 142 y las normas generales vigentes en materia de responsabilidad, para considerar que la cuota consorcial no estuviera afecta a la responsabilidad exigible al consorte, hoy día menos, pues esta posibilida está especialmente contemplada en el artículo 59.2 de la Ley de Sucesiones.

Diversas cuestiones, tales como si esta posibilidad de ejecución está supeditada a la preferencia de los derechos de los acreedores por deudas de la comunidad consorcial; si será o no necesario agotar antes todos los bienes no consorciales que el consorte tenga; si el embargo de la cuota consorcial del consorte deudor podrá o no sobrepasar el valor de lo que el consorte tenga en el consorcio; la posible preferencia aplicativa del artículo 46 de la Compilación sobre el artículo 1373 del Código Civil; la suerte de una posible reclamación de un acreedor de un consorte muerto sin descendientes; etc., son todas cuestiones necesitadas de una regulación específica más detallada.

1.- En este punto puede decirse que el cambio legislativo ha venido a romper con la regulación tradicional en general vigente en el Derecho histórico, como se analiza a continuación.

El profesor MERINO llegó a señalar que la regulación restrictiva que contenía la Compilación era de gran importancia y trascendencia en la realidad práctica del Derecho aragonés. Para la profesora SÁNCHEZ-FRIERA la prohibición de disponer que pesaba sobre el consorte especialmente grave y sólo explicable en el plano filosófico, por esa visión supraindividual que caracteriza a esta figura del ordenamiento jurídico aragonés.

Sabiendo que en el derecho a testar predomina el aspecto individual, el principio de personalidad proyectándose sobre la propiedad, tal principio no es, sin embargo, absoluto ha de combinarse con el familiar, que tenía preferencia en la regulación de la Compilación.

No obstante, el profesor LACRUZ señalaba que la duda de que obedeciera a tal fin venía dada por el hecho de que la restricción terminara en el momento de partirse los bienes. En cualquier caso, en el Derecho de sucesiones aragonés se acentúan los rasgos y finalidades familiares de la sucesión mortis causa, que tienen una alta relevancia.

Bajo la vigencia de la Compilación, el consorte que tenía descendencia sí podía disponer mortis causa, si bien estaba obligado a ordenar la misma a favor de ella, no pudiendo, en consecuencia, disponer en favor de persona ajena a su propia descendencia, aunque fuera persona unida a él por vínculo de parentesco, ya fuera el destinatario un ascendiente o un colateral.

Tampoco podía el padre o abuelo consorte disponer mortis causa en favor de otro consorte ni de la descendencia de éste, porque vulneraría el derecho de los hijos, consagrado especialmente en este apartado, que taxativamente establece que a la muerte de un consorte su parte en los bienes consorciales necesariamente tiene que ser destinada a ellos, sin libertad alguna de disposición de su titular fuera de los mismos.

Tal regulación ha variado con la Ley de Sucesiones sustancialmente, por cuanto, según ella, se preceptúa que los consortes podrán disponer mortis causa  tanto a favor de descendientes como de consorte.

Puede, así, el consorte con descendencia o sin ella disponer mortis causa  a favor de otro consorte.

Al respecto es de observar que, en el discurrir de la figura consorcial siempre se pensó que la cuota del consorte con descendencia estaba destinada a ésta y ello por la propia ratio essendi de la figura, dado que la función del consorcio era transmitir el patrimonio familiar a la generación siguiente. En la evolución histórica esta idea únicamente varió en cuanto a la distribución de la cuota entre los descendientes y ello en armonía con las variaciones en el sistema legitimario.

Hoy, con la nueva Ley, no puede hacerse esta afirmación. En efecto, al disponer el artículo 59 que serán válidas las disposiciones mortis causa que efecúe el consorte tanto a favor de descendientes como a favor de otro consorte, sin distinguir si tiene o no descendencia el consorte disponente, cabe la disposición mortis causa de un consorte con descendencia tanto a favor de ésta como de otro consorte. En este caso el consorte disponente solamente habrá de cuidarse de no lesionar el sistema de legítimas. También se observa que, si el consorte carece de descendencia, la Ley le permite dispone mortis causa a favor de consorte.

Si en el primer caso la innovación señalada por la Ley parece romper la ratio essendi de la figura, en el segundo caso, es decir, cuando el que dispone mortis causa a favor de un consorte es un consorte sin descendencia, es de ver que esa disposición mortis causa choca con el acrecimiento consorcial regulado en el apartado tercero del propio artículo 59.

Si cabe sostener que la disposición intervivos de un consorte sin descendencia a favor de otro consorte no lesiona derechos de otros consortes, dado que el derecho de acrecer nace con la muerte del consorte sin descendencia, la disposición mortis causa de éste sí los lesiona. Cabe entonces plantearse si ha de prevalecer la voluntad del consorte o el acrecimiento consorcial. Dado que existen argumentos favorables a una u otra postura, debería haberse señalado la preferencia, para evitar interpretaciones contrapuestas, con los consiguientes problemas y litigios.

En lo que respecta a la disposición mortis causa a favor de consorte realizada por un consorte con descendencia, que parece romper la ratio essendi de la figura, puede obedecer a fomentar la posibilidad de continuar la comunidad consorcial, que, en algunos casos, al suceder los descendientes del consorte, se ve abocada a su extinción. Con esta medida, los descendientes pierden la fuerte expectativa a suceder en los bienes consorciales que tenían en la regulación anterior, ya que antes eran destinatarios obligados, si bien sin derecho a igualdad entre ellos, y ahora su padre consorte puede destinar los bienes consorciales a otro consorte y no a ellos.

 

2.- También hay que señalar el choque que se produce con la especialidad testamentaria llamada pacto al más viviente, regulada en los artículos 80 y 81 de la Compilación, en los siguientes términos:

Artículo 80.- Efectos.-

“1.- En la recíproca institución de heredero, o pacto al más viviente, el sobreviviente hereda los bienes del premuerto, siempre que éste no tenga descendientes, o todos ellos fallezcan antes de llegar a la edad para poder testar.

“2.- Los terceros designados herederos o legatarios en los bienes que quedaren al fallecer el último de los otorgantes del pacto sucederán en los procedentes del primeramente fallecido directamente de éste, como sustitutos de aquél, salvo estipulación en contrario.

“3.- Si no hubiera ulterior llamamiento a tercero, fallecido el instituyente supérstite sin haber dispuesto por cualquier título de los bienes procedentes del primeramente fallecido, se deferirán los que quedaren a los parientes llamados, en tal momento, a la sucesión legal de éste, como herederos suyos y sustitutos de aquél. A falta de estos parientes, tales bienes quedan integrados en la herencia del sobreviviente.

“4.- A la institución recíproca le son aplicables los artículos 77 a 79”.

Artículo 81.- Supervivencia de descendientes.

“1.- Los otorgantes podrán establecer las previsiones que tengan por conveniente para el caso de que les sobrevivan descendientes, comunes o no, respetando la legítima de los mismos.

“2.- A falta de disposición expresa sobre este particular, la institución no surtirá efecto cuando al momento de la apertura de la sucesión sobrevivan descendientes del premuerto que no lo sean del supérstite. Habiendo sólo descendientes comunes, el pacto equivale  a la concesión al sobreviviente de usufructo universal y vitalicio sobre los bienes del premuerto y de la facultad de distribuir la herencia”.

A tenor del pacto el cónyuge sobreviviente se hace heredero universal, no sólo de los bienes que poseyó el matrimonio en común, sino también de los que fueron privativos del cónyuge premuerto; esto siempre que se trate de matrimonio sin descendencia, dado que en Aragón no cabe la institución hereditaria entre cónyuges habiendo descendientes, al menos en lo que concierne a la parte de legítima prevista en la Ley de Sucesiones.

Vemos que este pacto al más viviente, en el supuesto de tratarse de matrimonio sin descendientes, o cuando todos fallezcan antes de llegar a la edad para poder testar, choca frontalmente con las disposiciones que regulan el consorcio foral, por cuanto, de conformidad con el número 1 del artículo 80, si uno de los cónyuges no deja descendientes a su fallecimiento o éstos mueren antes de llegar a la edad para poder testar, el otro cónyuge heredaría los bienes del premuerto en pleno dominio, siendo así que por el artículo 59.3, al regular el consorcio, se dispone que los bienes que tenga ese cónyuge y que ostenten el carácter de consorciales, no podrían ir para el cónyuge viudo, sino que acrecerían a los consortes del cónyuge muerto.

Tampoco el artículo 59.1 se salvaría de la contradicción, pues, si bien al consorte sin descendencia se le permite disponer mortis causa, esto sólo le es posible si lo efectúa a favor de consorte, no de cónyuge, que es, a los efectos consorciales, alguien extraño al consorcio. Sí tendría el cónyuge supérstite derecho de viudedad sobre la cuota consorcial.

Al regular el consorcio, no se ha tenido en cuenta esta cuestión, cuya trascendental importancia radica en que de la decisión interpretativa que se adopte va a depender la validez o invalidez de una decisión sucesoria.

Otra regla característica de la comunidad consorcial es el acrecimiento, que se produce cuando un consorte muere sin descendencia.

Así lo recogieron históricamente los Fueros De communi dividundo y en las Observancias “De consortibus eiusdem rei”, en regulación sustancialmente coincidente con la que estaba contenida en el artículo 142.1.3º de la Compilación y actualmente lo está en el artículo 59.3 de la Ley de Sucesiones, según redacciones más arriba transcritas.

1.- Sin que este trabajo tenga por finalidad examinar la naturaleza jurídica del acrecimiento consorcial, sí procede hacer una breve referencia a sus diferencias con el derecho de acrecer regulado en el Código Civil y el los artículos 166 a 168 de la propia Ley de Sucesiones.

Tales diferencias son profundas y parecen hacer posible afirmar que el acrecimiento consorcial no es un derecho de acrecer, si se sostiene que el derecho de acrecer regulado en los cuerpos citados, es el típico y único derecho de acrecer.

El acrecimiento consorcial no ocurre en los supuestos que el Código Civil y la Ley de Sucesiones prevén, sino que en él los consortes llamados a acrecer, llegaron a tener ese derecho precisamente porque heredaron o aceptaron la donación, es decir, que el acrecimiento consorcial tiene lugar después que la porción acrecida haya ingresado en el patrimonio del consorte que causa el acrecimiento. El consorte en vida es propietario, aunque con ciertas limitaciones en este derecho, de su parte en los bienes consorciales y a su muerte es cuando la misma pasa a los otros consortes por disposición de la ley.

Para el derecho de acrecer del Código Civil y de la Ley de Sucesiones, hay en la parte acrecida una sola transmisión: la del de cuius al heredero; sin embargo, en el consorcio hay dos transmisiones: una del de cuius a un heredero y otra de éste a sus consortes.

En el consorcio, el acrecimiento se llevará a cabo por los consortes, sin tener en cuenta la proximidad de grado en el parentesco, sino solamente su cualidad de tal, acreciendo así los consortes en proporción a su parte en el consorcio y no por cabezas, teniendo en cuenta que los hijos de hermanos forman parte del consorcio por representación del padre muerto y, así, éstos no son excluidos, a pesar de ser, como son, parientes más remotos en grado.

2.- Se hace, pues, necesario examinar algunos problemas específicos.

A) Con respecto a la determinación de quién tiene derecho a acrecer (es decir, si basta para que opere el acrecimiento tener la cualidad de consorte o es necesario ser consorte en el mismo bien o grupo de bienes en que lo haya sido el consorte muerto sin descendencia),  hay que poner de manifiesto que el momento de determinar la cualidad de consorte ha de referirse, lógicamente, al instante del fallecimiento del consorte cuya cuota va a ser objeto de acrecimiento.

Ello es así por cuanto existe la posibilidad para los consortes de pedir la división del consorcio o de poner fin a sus efectos mediante acuerdo unánime de los consortes sin división o la de apartarse uno o varios consortes del mismo mediante su división parcial. Por lo tanto, cada consorte sólo adquiere su derecho al acrecimiento si existe, en cuanto tal consorte, al fallecer otro consorte sin descendencia, pues es ese el momento en que se determina quién es consorte y, por lo tanto, beneficiario del acrecimiento consorcial.

En consecuencia con esto, quedarán excluidos del acrecimiento aquellos que, aun habiendo sido consortes con anterioridad, no lo fueran al fallecimiento del causante del acrecimiento. Esta pérdida de la cualidad de consorte no sólo puede venir producida por la división o el acuerdo antes señalado, sino también por venta judicial que los acreedores del consorte instaren. En este punto hay que señalar que este extraño que entrase en la comunidad que el consorcio representa, no adquiere la cualidad de consorte, sino que tendría la de un simple copropietario o participante de una comunidad de bienes, por cuanto, si bien el consorte pierde su condición de tal al serle enajenada su parte consorcial, el extraño adquirente de esos bienes gana los mismos, pero no entra en la cualidad de consorte. Así lo determina hoy la Ley de Sucesiones en su artículo 59.2. Y eso es así teniendo en cuenta que esta cualidad viene significada por dos notas esenciales: la proindivisión o comunidad y el parentesco exigido, antes, por los Fueros y, ahora, por la Ley. Además de esta razón por la que se excluiría al extraño, está la de que el título y la causa por que adquiere ese extraño no son los exigidos por los textos legales para que el consorcio pueda tener lugar.

Para tener derecho al acrecimiento, es necesario, pues, además de tener la cualidad jurídica de consorte, que se sea consorte en el mismo bien o grupo de bienes que el consorte fallecido cuya cuota consorcial se pretende acrecer.

Efectivamente, es posible que, entre unos mismos descendientes de un ascendiente común, existan diversos consorcios forales, dada la posibilidad de adjudicación de bienes proindiviso a grupos de ellos. Y en este caso sólo acrecerán los que sean consortes en el mismo bien o grupo de bienes y no los que, aun teniendo la calidad de consortes y el mismo grado de parentesco, no pertenezcan al mismo consorcio que el consorte muerto.

B) Teniendo la cualidad de consorte en el mismo bien o grupo de bienes, es decir, en el mismo consorcio, cada consorte acrecerá en proporción a su cuota consorcial, sin preferencias de grado ni proximidad de parentesco, dado que se acrece por cuotas y no por cabezas. De forma que, si concurren a acrecer tíos con sobrinos, que representan a su padre muerto, éstos no pueden ser excluidos del acrecimiento en aras de la proximidad de parentesco que ostentan, con el consorte muerto, los hermanos consortes y así acrecerán estos sobrinos como acrecería su padre si viviera.

La porción consorcial que, por efecto del acrecimiento, adquieren los consortes, sigue en el consorcio: la razón es obvia, por cuanto no sale de él, no es una nueva adquisición, sino expansión, por ministerio de la ley, de la que cada consorte tenía; los consortes adcrescentes no la heredan del consorte muerto, sino que trae su causa del causante del consorcio.

3.- También se hace necesario examinar las excepciones al acrecimiento consorcial según la legislación actualmente vigente.

A) La primera de ellas viene dada por la existencia de descendientes.En la regulación que la Compilación hacía del consorcio, aparecía, al igual que en el Derecho histórico, que, teniendo hijos el consorte, no tiene efecto el acrecimiento a favor de los otros consortes.

La doctrina referida a la Compilación parecía considerar que los hijos o, en general, descendientes, al recibir los bienes consorciales de su padre consorte, por título hereditario y no por acrecimiento, no adquirían la cualidad de consortes en el mismo consorcio y se presentaba la duda de si los hijos recibían los bienes del padre o bien del ascendiente del mismo.

El profesor LACRUZ presentaba las dos opciones, aunque parecía decidirse por la solución de considerar que los hijos recibían a título hereditario, pero sin afirmarlo rotundamente.

Así, señalaba: “Dadas las facultades de disposición del padre o abuelo consorte entre los descendientes y la de pedir la división, el caso se aproxima un tanto al de ordenación preventiva del abintestato” y, conforme a esto, señalaba que los hijos o nietos recibirían unos bienes que, si bien su padre o abuelo no podía enajenar, eran ya de éste y los recibirían de él. Encontrando base para esta posición en la propia dicción del artículo 142, que parecía referir el acrecimiento sólo a los consortes. En el caso de que el consorte tenga descendencia, señala el profesor, “parece que el citado artículo se limite a prohibir la disposición intervivos y la mortis causa fuera del círculo de descendientes, pero sin ordenar el destino de los bienes, confiándola, por tanto, a las normas de la sucesión intestada (o, en su caso, la testamentaria), sucesión que habrá de tener lugar en relación al patrimonio del último titular (pro parte) de los bienes consorciales”.

Aceptando esta tesis, indica el profesor, los herederos del consorte muerto no entrarían en el consorcio, pues ya no traerían causa del causante del consorcio, ni habían adquirido de un ascendiente común a los otros consortes, y, como consecuencia, “la participación heredada se liberaría del vínculo consorcial y, por tanto, ni la desaparición ulterior de otro de tales antiguos consortes favorecería a aquellos hijos o nietos herederos del primeramente fallecido, ni estos hijos o nietos comunicarían su cuota, caso de fallecer sin descendencia, a los consortes de su padre o abuelo, sin perjuicio de constituir consorcio entre ellos, es decir, con sus hermanos o primos coherederos de la cuota”.   

 Si el profesor LACRUZ presentaba esta tesis dubitativamente, pero sin una toma de posición absoluta a favor de la misma, MERINO parece abrazarla abiertamente y, así, ante la pregunta de si los descendientes del consorte fallecido sucederán el la posición jurídica de consorte, dice: “Creo que la solución en todo caso ha de ser negativa”.

La razón esencialmente aducida por MERINO es que había cambiado el título de adquisición y la causa del mismo. Además, con la sucesión efectuada, los sucesores no tendrían, en ciertos casos, el parentesco de “hermanos e hijos de hermanos” que el artículo 142 exigía. Esto último para el supuesto de que la sucesión se efectúe de un hijo de hermano, por cuanto, si la sucesión es de un hermano del primitivo consorcio y a favor de hijos, en este caso estimaba que, aun dándose la relación de parentesco que la Compilación exigía, tampoco sería posible subentrar en el consorcio, debido al diferente título adquisitivo de unos y otros.

Estas posturas no están de acuerdo con el Derecho histórico, por cuanto en él continuaban los descendientes formando parte del consorcio, ni parecen estarlo con la sustitución fideicomisaria, admitida, en principio, por ambos, como mecanismo consorcial, por cuanto en la sustitución fideicomisaria con condición “si sine liberis deceserit”, los hijos puestos en condición son asimismo sustitutos fideicomisarios del padre consorte, al igual que los consortes, si no hubiera tenido descendencia el consorte.

Por otra parte, se supone que esos hijos o nietos que suceden al consorte siguen en la indivisión (pues en otro caso no hay problema) con los consortes, lo que obliga a hacer unas construcciones de consorcio dentro de consorcio que complica extraordinariamente la figura o, como sostiene MERINO, una comunidad ordinaria entre estos sucesores del consorcio.

La postura de la profesora SÁNCHEZ-FRIERA difería de la expuesta, por cuanto estimaba, ya conforme a la Compilación, que la exigencia del vínculo de hermanos e hijos de hermanos operaba sólo para el consorcio ab initio y no para las sucesivas modificaciones subjetivas del consorcio, si éstas eran acordes con la regulación legal, y ello por cuanto estimaba que, al suceder los hijos en los bienes consorciales del padre consorte, adquirían la cualidad de consortes, como ocurría en el Derecho histórico. Fundamentaba esta postura, principalmente, por entender que, en otro caso, debería estar prevista en el artículo 142, como causa de extinción del consorcio, la muerte del consorte. Y, no siendo esto así, no parecía haber razón para excluir a los hijos del consorcio.

Esta subrogación en la cualidad de consortes que opera a favor de los descendientes del ascendiente consorte, rige igual, tanto si la sucesión en la cuota consorcial se debe a suceder aquéllos por actos intervivos, como si la sucesión ocurre mortis causa.

Por otra parte, siempre se entendió, y la cuestión operaba como ratio essendi de la figura, que la existencia de descendientes excluía el acrecimiento consorcial, dado que se estimaba que los bienes consorciales estaban destinados a los hijos (o en general descendientes). El legislador de la Ley de Sucesiones vigente, al permitir que los consortes puedan disponer mortis causa a favor, no sólo de sus descendientes, sino también a favor de consortes, sin distinguir, en este caso, si el consorte disponente tiene o no descendencia, da lugar a que, teniéndola, disponga mortis causa a favor de consorte, excluyendo así a los descendientes de la sucesión de los bienes consorciales.

B) Otra excepción está constituida por la existencia de sustituto nombrado por el causante del consorcio.

Tal posibilidad, admitida en el Derecho histórico, de que el causante del consorcio pueda gravar con sustitución a un hijo, futuro consorte, es admitida por el profesor LACRUZ y la mayor parte de la doctrina como excepción al acrecimiento de los otros consortes.

También ha de tenerse en cuenta el recobro de liberalidades como excepción al acrecimiento consorcial.

El apartado 3 del artículo 59 de la Ley de Sucesiones señala, como excepción al acrecimiento, el recobro de liberalidades.

El derogado artículo 142 de la Compilación guardaba silencio al respecto, lo que motivó divergencias doctrinales, no sólo sobre la preferencia de estos dos derechos (recobro y acrecimiento), sino también sobre el nacimiento del consorcio en el supuesto de existir la posibilidad de recobro.

Los artículos 209 y 210 de la Ley de Sucesiones regulan el recobro de liberalidades y en ellos se preceptúa lo que sigue.

“Artículo 209.- Recobro de liberalidades.-

“1.- Los ascendientes o hermanos de quien fallece sin pacto o testamento y sin descendencia recobran, si le sobreviven, los mismos bienes que hubieran donado a éste y que aún existan en el caudal.

“2.- El recobro de los hermanos, en los casos en que proceda la sustitución legal, pasará a sus hijos o nietos.

“3.- El recobro de liberalidades por los ascendientes o hermanos se entenderá sin perjuicio del derecho de viudedad que corresponda al cónyuge del donatario fallecido.

“4.- Cuando los bienes donados pertenecieran a la comunidad conyugal, el recobro se ejercitará por cada cónyuge sobre la mitad indivisa de aquéllos y para su patrimonio privativo”.

“Artículo 210.- Recobro, habiendo descendientes.-

“Procede también el recobro ordenado en el artículo anterior si, habiendo ya recaído por título lucrativo los bienes en descendientes del finado, fallecen todos éstos sin dejar descendencia ni haber dispuesto de dichos bienes, antes que la persona con  derecho a tal recobro”.    

Teniendo en cuenta que el consorcio se forma al recibir hermanos o hijos de hermanos bienes de un ascendiente por donación, hubiera podido surgir, cuando premoría un donatario consorte sin descendencia al ascendiente donante, un conflicto. Hoy ya no existe tal posibilidad, por cuanto el legislador ha establecido la preferencia del recobro de liberalidades sobre el acrecimiento.

En consecuencia, si un consorte fallece sin descendencia y sin disponer mortis causa a favor de otro consorte, sus ascendientes, si le sobreviven, recobran los bienes que le hubieran donado y que aún existan en el caudal. También, si un hermano consorte hubiera donado a otro consorte hermano bienes consorciales y muriere el consorte donatario antes que el consorte donante y bajo las condiciones antedichas, el consorte donante recobra los bienes donados, si existen en el caudal. En este caso no sólo recobra la donación el hermano donante, sino que, procediendo la sustitución legal, el derecho a recobrar pasaría a los hijos o nietos del hermano donante.

Aparte otras formas de extinción del vínculo consorcial (entre las que cabe señalar la consolidación en un solo consorte de la entera titularidad de las cuotas que integraban la comunidad consorcial; la pérdida o destrucción de los bienes consorciales y la exclusión de los efectos consorciales por acuerdo unánime de los consortes sin efectuar la partición, recogida expresamente en el artículo 61 de la Ley de Sucesiones), es evidente que la causa por excelencia del posible fin de la comunidad consorcial (al menos con respecto a un consorte) es la facultad de pedir la división de aquélla.

Esta facultad estaba ya recogida en el artículo 142 de la Compilación, más arriba transcrito.

Asimismo, el artículo 400 del Código Civil establece en su primer párrafo que

“Ningún copropietario está obligado a permanecer en la comunidad. Cada uno de ellos podrá pedir en cualquier tiempo que se divida la cosa común”.

Por su parte, la Ley de Sucesiones de Aragón establece en el número 1 de su artículo 50 (“Derecho a la división”) que

“1.- Todo titular de una cuota de una herencia o porción de ella tiene derecho a promover en cualquier tiempo la división de la comunidad”.

Vemos así que, acorde la Ley de Sucesiones con los preceptos que regulan en el Código Civil el régimen de comunidad, se concede, en la primera al heredero y en el segundo cuerpo legal a todo comunero, la facultad o el derecho de pedir la división de la cosa común, que en el consorcio va a tener unos especiales efectos, por cuanto no sólo se va a disolver la comunidad, sino que la misma va a dar fin a los efectos del consorcio.

No obstante, el mismo artículo establece en sus números 2 y 3 lo siguiente:

“2.- No obstante, el disponente podrá ordenar que tanto respecto a la herencia como a bienes concretos de ésta no se proceda a la partición durante un tiempo determinado, que no podrá exceder de quince años a contar desde la apertura de la sucesión, o por el tiempo en que los bienes estén sujetos al usufructo del viudo. Igualmente, los partícipes podrán convenir unánimemente la indivisión por un plazo máximo de quince años. En ambos casos, podrá prorrogarse la indivisión por acuerdo unánime de los partícipes por término que, cada vez, no sea superior a quince años.

“3.- Aunque haya prohibición o pacto de indivisión, el Juez puede autorizar la partición a instancia de cualquier partícipe si concurre una causa justa sobrevenida”.  

 

Es decir: de los preceptos transcritos se deduce que el principio de libre divisibilidad sufre dos excepciones cuando el causante haya prohibido la división y cuando los consortes hayan pactado la indivisión por un tiempo determinado.

Por último, como se ha indicado, el artículo 60 de la Ley de Sucesiones recoge el derecho de separación de un consorte.

Según la regulación de la Compilación, la petición de división del consorcio no implicaba la cesación del estado de comunidad, sino sólo la división parcial del consorcio en lo referente al consorte peticionario, continuando los demás consortes en el consorcio, por cuanto el derecho a pedir significaba el derecho del peticionario a individualizar su propiedad del resto de los consortes, que, de acuerdo con su voluntad, pueden seguir sin dividir.

Hoy, la Ley de Sucesiones recoge esta interpretación, dando, además, la posibilidad al consorte de que esa división, respecto a él, no tenga que esperar, para producir los efectos de separación, las a veces lentas y costosas operaciones particionales.

Los efectos del consorcio se extinguirán, para el consorte que desee esa separación, sin más que manifestarlo en escritura pública y comunicar fehacientemente al resto de los consortes su voluntad en este sentido.

Para citar este artículo :

Fernando Montojo Micó. «Consorcio foral aragonés», Cuadernos "Lacruz Berdejo",
http://www.derecho-aragones.net/cuadernos/document.php?id=109

función : Juez