núm. 1 (2004)

Tipo de documento: Artículo

Usufructo de fondos de inversión en la Ley aragonesa 2/2003, de 12 de febrero, sobre régimen económico matrimonial y viudedad

Trabajo presentado para la obtención del DEA dirigido por la Dra. Mª del Carmen Bayod López y calificado por Tribunal compuesto por Jesús Delgado Echeverría, Angel Bonet Navarro y Jesús Morales Arrizabalaga.

María Biesa Hernández

El preámbulo de la ley aragonesa 2/2003 comienza afirmando que el objetivo de la misma es desarrollar y poner al día la regulación de las relaciones patrimoniales en la familia, incluida la institución de la viudedad. Sin embargo, el tema que nos ocupa supone una auténtica innovación en el Derecho aragonés, pues no existe con anterioridad en nuestra comunidad autónoma legislación alguna que aborde esta materia.

La norma va a considerar la plusvalía como beneficio o renta que quedará a favor del viudo usufructuario, en un intento, en palabras del preámbulo, de “acercar la ley a la intención corriente de quienes practican estas formas de ahorro e inversión.” Para ello recoge “reglas amplias y flexibles que buscan adaptarse cómodamente a productos que evolucionan con gran rapidez”.

El objetivo de este trabajo es el estudio y análisis del artículo 118 de la ley que contiene dichas reglas. Se encuentra ubicado en el título V “De la viudedad”, dentro del capítulo 3º dedicado al usufructo vidual, y será de aplicación inmediata, en virtud de la disposición transitoria 1ª, “cualquiera que fuere la fecha de celebración del matrimonio o de inicio del usufructo vidual“. Por tanto, regulará, desde la fecha de su entrada en vigor (23/4/03), tanto usufructos ya causados con anterioridad como los que se constituyan a partir de dicha fecha.

Realizaremos previamente un acercamiento a la naturaleza y características de estos productos financieros, para pasar después al examen concreto del artículo y concluir con unas consideraciones acerca de su aplicación y alcance.

La regulación de la materia relativa a los fondos de inversión es muy amplia y está dispersa en normas de variada jerarquía pero, básicamente, y por lo que respecta al tema que nos ocupa, deberemos tener presente la reciente ley 35/2003 de 4 de noviembre de Instituciones de Inversión Colectiva (LIIC) que entró en vigor, en virtud de su disposición final sexta, el 6/2/2004 y el Real Decreto 1393/1990 de 2 de noviembre (RIIC) que la desarrolla y complementa.1

El artículo 3 de la LIIC define los fondos de inversión como “patrimonios separados sin personalidad jurídica pertenecientes a una pluralidad de inversores, incluidos entre ellos otras instituciones de inversión colectiva, cuya gestión y representación corresponde a una sociedad gestora, que ejerce las facultades de dominio sin ser propietaria del fondo, con el concurso de un depositario, y cuyo objeto es la captación de fondos, bienes o derechos del público para gestionarlos e invertirlos en bienes, derechos, valores u otros instrumentos, financieros o no, siempre que el rendimiento del inversor se establezca en función de los resultados colectivos.”

Estamos ante instituciones de inversión colectiva que pretenden agrupar el ahorro de los inversores particulares constituyendo patrimonios sin personalidad jurídica, con el objeto de constituir una cartera lo suficientemente grande como para que pueda ser gestionada por profesionales, proporcionar liquidez a los diferentes partícipes y comprar-vender a unos precios que normalmente no estarían al alcance de los particulares. Buscan aprovecharse de las denominadas “economías de escala” que se dan actualmente en los mercados de capitales, en el sentido de que los grandes inversores tienen siempre un acceso más fácil, barato y con mayor liquidez a los valores que se negocian en estos mercados. Además, la complejidad creciente de los mercados financieros obliga a contar con un asesoramiento profesional que no siempre está al alcance del inversor particular.

La manera de entrar en un fondo es comprar una participación. A través de ella, el inversor se hace socio del fondo. El valor de la participación sube y baja, por lo que el inversor gana -o pierde temporalmente- en función de la aportación realizada y según la rentabilidad que se vaya adquiriendo, yendo esta última directamente vinculada al comportamiento de los activos de la cartera en los que el fondo invierta.

La Sociedad Gestora es quien la administra y decide la política de inversiones y será controlada por la Entidad Depositaria que custodia además los activos de la cartera. La actuación de ambas deberá ajustarse siempre a lo estipulado en el reglamento del fondo, que contendrá las normas de gestión del patrimonio de éste integrado básicamente por valores mobiliarios, activos financieros y efectivo.2

La constitución del fondo se hará mediante la efectiva puesta en común de los bienes que integren dicho patrimonio, y podrá formalizarse en escritura pública en la que, junto al reglamento, aparecerán características, denominación del fondo, objeto, nombre y domicilio de la Gestora y del Depositario.3

En atención a lo expuesto podemos distinguir en un fondo:

A) Sociedad Gestora. Redacta el reglamento del fondo junto con la Entidad Depositaria, constituye, representa y administra el fondo comprando y vendiendo activos según la política de inversiones del reglamento; contabiliza y valora diariamente el fondo y las participaciones y emite conjuntamente con el depositario los certificados de participación así como los documentos informativos financieros y fiscales con la periodicidad legalmente establecida

B) Entidad Depositaria. Recibe y custodia valores y patrimonio líquido del fondo, recibe las aportaciones de los partícipes y hace efectivos los reembolsos, vigila y supervisa a la Entidad Gestora con responsabilidad compartida (operaciones, valor liquidativo, información y publicidad). Pueden ser Bancos, Cajas de ahorros, Cooperativas de crédito y Sociedades y Agencias de valores.

En la práctica, suele coincidir con la Entidad comercializadora por ser la misma que custodia los valores y que posee la red comercial de oficinas donde se procede a la compraventa de las participaciones. No obstante, también la podrán efectuar otras personas físicas o jurídicas que tengan establecida una relación contractual, en ocasiones en exclusiva, con la Sociedad Gestora.

C) Partícipes. Cualquier persona física o jurídica, residente o no residente, mayor o menor de edad, podrá invertir en un fondo de inversión sin más limitaciones que las que el propio reglamento contenga. Son los propietarios del fondo de inversión4 y normalmente serán clientes de la Entidad Comercializadora.

La condición de partícipe se adquiere mediante la realización de la aportación al patrimonio común y confiere una serie de derechos reconocidos en la LICC, en su normativa de desarrollo y en el reglamento del fondo siendo, como mínimo5, los de suscripción y reembolso, solicitud y traspaso de su inversión entre IIC, información completa, veraz y permanente sobre el fondo en general y su inversión en particular, el valor de las participaciones y la posición del partícipe en el mismo, exigencia de responsabilidades a la Gestora y Depositario por incumplimiento de sus obligaciones legales y reglamentarias y separación en los términos legalmente previstos (modificación de comisiones, fusiones de fondos, absorciones de Gestoras..)

D) Participaciones. Son cada una de las partes alícuotas en que se divide el patrimonio de un fondo y confieren a sus titulares un derecho de propiedad sobre él en proporción a sus aportaciones y al volumen patrimonial total. La normativa del fondo regulará la cuantía mínima para realizar la primera o sucesivas inversiones.

El precio de las participaciones, tanto a efectos de suscripción como de reembolso, se denomina valor liquidativo y se fija diariamente dividiendo el valor del patrimonio neto del fondo (valor de mercado o valor actualizado de las inversiones menos impuestos, gastos y lucro cesante así como las comisiones de gestión y depósito reglamentariamente establecidas) entre el número de participaciones que existen en circulación. Cuando el titular solicite el reembolso, el valor liquidativo de la participación se calcula de la misma forma que se hizo la suscripción y la diferencia entre ambos valores arrojará la ganancia o pérdida experimentada durante el período de permanencia en el fondo.

Además del valor liquidativo poseen igualmente un valor de mercado consistente en el precio efectivo de la transmisión derivativa de la participación puesto que son también valores negociables6, pudiendo representarse mediante anotaciones en cuenta o con certificados nominativos sin valor nominal, siendo éstos últimos los más habituales. La emisión de estos certificados se realiza conjuntamente por la Entidad Depositaria y la Sociedad Gestora y suponen la prueba de la cualidad de partícipe de un fondo. Estamos ante un derecho de todos los partícipes si bien a tales efectos probatorios un extracto e incluso una libreta actualizada son más que suficientes para certificar el valor de la inversión.

Respecto a la naturaleza jurídica de las participaciones son consideradas como valores mobiliarios típicos dentro de su caracterización general como valores negociables sujetos a la ley del Mercado de Valores y se les aplica por tanto el régimen relativo a los mismos contenido en el artículo10 del Código Civil, rigiéndose en consecuencia por la ley del lugar en que se hallen.7

Como las participaciones se adquieren y reembolsan a través de la Sociedad Gestora, regirá la ley del domicilio de la misma a la hora de regular las cuestiones derivadas del usufructo de los fondos, salvo pacto en contrario o acuerdo posterior. 8

Existen diferentes clasificaciones de fondos.9 La ley aragonesa habla en el 118 de fondos acumulativos. Estos fondos también denominados de capitalización o crecimiento son aquellos que no reparten dividendos, siendo el valor de la participación en que va oscilando recogiendo el incremento o la reducción en su caso de la rentabilidad. Por oposición a ellos, los fondos de reparto son aquellos que distribuyen dividendos o beneficios con cierta periodicidad. En nuestro país, son mucho más comunes los primeros pues los de reparto tienen más penalización fiscal.10

Actualmente es muy corriente que una parte cada vez más importante de los ahorros de los patrimonios familiares se destine a valores mobiliarios, entre los cuales se encuentran las participaciones en fondos de inversión.11 Dentro de estos últimos, lo más frecuente, tal y como señalamos anteriormente, es que los particulares se decanten por razones fiscales por fondos de carácter acumulativo, pues la tributación solamente se producirá al rembolsar definitivamente las participaciones, dejándose así la puerta abierta al partícipe para poder elegir el momento oportuno para efectuar reembolsos en función de sus necesidades de liquidez y de su planificación financiero-fiscal.12

El derecho de usufructo está regulado con carácter general en nuestro Código Civil en sus artículos 467 a 470, configurándolo el 467 como un derecho real en cosa ajena que faculta al usufructuario a usar (ius utendi) y disfrutar (ius fruendi) de la cosa usufructuada, con la obligación de conservar su forma y sustancia (salva rerum substantia), a no ser que el título de constitución o la ley autoricen otra cosa.13

Estamos por lo tanto ante una regulación de carácter no imperativo que entrará en juego en defecto o insuficiencia de dicho título.

No existe en nuestro CC normativa alguna que descienda a regular todas las especificidades que puede presentar un usufructo de fondos de inversión. Si extrapolamos el régimen general del Código a los fondos de inversión acumulativos, el usufructo de sus participaciones será una situación en la que la plena propiedad se desdobla, por un lado, en nuda propiedad, la cual supone el control sobre el destino de la inversión y, por otro, en usufructo, dando éste último derecho a los beneficios obtenidos por el fondo durante el tiempo que dure aquél.

Se da en consecuencia un entramado de derechos, facultades y obligaciones de carácter básicamente económico que vincula a los dos protagonistas de la relación de usufructo y que recae sobre el montante acumulado en la participación del fondo en el momento de su constitución.

Lo que es inherente y consustancial al usufructo es la posibilidad real del disfrute del bien ajeno. Sin embargo, el problema básico que se puede plantear si se constituye un usufructo sobre fondos acumulativos es que ese disfrute-entendido como fruto/ intereses acumulativos del capital invertido- que por propia definición va implícito en los derechos de cualquier usufructuario, puede quedar absolutamente vacío de contenido si no existe reembolso del fondo en un momento anterior a la extinción del usufructo, no sólo porque hasta la desinversion, al tratarse de intereses acumulativos carentes de vencimiento alguno, no se podrán hacer efectivos, sino que porque además únicamente puede ser solicitado en virtud de la normativa civil por el nudo propietario.

Este peculiar usufructo ha carecido de regulación sustantiva específica distinta al CC hasta el 2.000, cuando se aprueba la ley catalana 13/2000 de 20 de noviembre de regulación de los derechos de usufructo, uso y habitación.

 Hasta ese momento, debe destacarse en relación a este tema una resolución de la Dirección General de Tributos de 16 de mayo de 1996 14, que recoge como base jurídica de la solución fiscal que adopta en relación a la consideración de las plusvalías obtenidas por un usufructuario de fondos de inversión acumulativos, un revelador informe emitido por la Dirección General de Registros y del Notariado a instancia de aquel Centro directivo en el cual, partiendo de la inexistencia de regulación, trataba de ajustar el usufructo de fondos a la normativa del CC.

Pues bien, tanto en dicho informe como en la ley catalana se llega a la misma conclusión respecto a la facultad del reembolso: el único que puede solicitarlo es el nudo propietario en tanto que sólo él ostenta la condición de partícipe. Y ni uno ni otra dan una solución a la posibilidad de que el usufructuario pueda permanecer a lo largo de toda la duración del usufructo sin percibir cantidad alguna por su derecho sobre las participaciones en fondos.

La DGT entiende que el usufructo de participaciones en fondos acumulativos no atribuye a su titular derechos económicos inmediatos sino que solamente surgirán al reembolsarlas, ni constante el usufructo ni siquiera con la extinción del mismo. Si el nudo propietario difiere a su conveniencia el reembolso hasta después de la extinción del usufructo, vitalicio o temporal, habrá podido eludir e incluso eliminar todos los derechos económicos del usufructuario.15

La ley catalana intenta superar este problema de graves consecuencias al que las resoluciones administrativas mencionadas no dan solución, siendo la primera en España que intenta reconocer y regular los derechos del usufructuario olvidados tanto por la DGT como por la DGRN. Se trata de una regulación exhaustiva y muy detallada que da una doble opción al usufructuario: o esperar bien a la extinción del usufructo o al reembolso si éste fuera anterior a aquélla, para cobrarse esas eventuales plusvalías que pueda producir el fondo16, con lo cual se sigue dejando abierta la posibilidad de que el usufructuario no disfrute de su derecho, u optar por lo que la ley denomina “rendimiento presunto” que se calcula sobre el valor que tuviesen las participaciones en la fecha de constitución del usufructo aplicándosele el interés legal del dinero incrementado en dos puntos17, y sin derecho, en ese caso, a las plusvalías.

Con este régimen especial del “rendimiento presunto” se concede una importante protección al usufructuario puesto que, si opta por él, resultará irrelevante que el nudo propietario solicite o no el reembolso para asegurarse por este cauce un rendimiento al menos mínimo. Sin embargo, este sistema tiene como grave inconveniente el que puede volverse en contra del nudo propietario si por circunstancias económicas descendiera el valor de las participaciones, pues tendría que seguir satisfaciendo al usufructuario esos rendimientos establecidos con anterioridad calculados en base a un valor superior del fondo.18

Tanto en el ámbito de las resoluciones administrativas como en la ley catalana no se daba una solución global al problema de la posible ineficacia de un usufructo de fondos de inversión acumulativos. Quedaba por tanto, hasta la fecha de promulgación de la ley aragonesa, la puerta abierta al estudio y elaboración de una norma legal en la que quedaran efectivamente amparados de una manera equilibrada los derechos de usufructuario y los intereses del nudo propietario. Hasta ese momento, dicha posibilidad solamente era completamente factible a través de una regulación “ad hoc” en el título constitutivo del usufructo o pacto posterior entre las partes, pues no debe olvidarse que, en cualquier caso, primará siempre la voluntad de éstas en virtud del orden de prelación establecido tanto en el CC (art. 470) como en la ley catalana (art. 29) dado el carácter dispositivo de la regulación del usufructo contenida en ambas normas.

El progresivo incremento en el patrimonio gestionado por los fondos de inversión en las dos últimas décadas había motivado un aumento paralelo en la normativa relacionada con esta materia, si bien abordaba casi exclusivamente aspectos administrativos y, sobre todo, fiscales, a los que se daba una importancia predominante y casi exclusiva.

Lo cierto es que una ley especial como es la LICC no debe entrar a regular las especificidades del usufructo de fondos 19, pues se trata de una cuestión estrictamente civil que, por lo tanto, solamente pueden entrar a regular el CC o las leyes fórrales en su caso.20

La ley 2/2003 de 12 de febrero de régimen económico matrimonial y viudedad es una ley sobre derecho privado aragonés dictada por las Cortes de Aragón en ejercicio de las competencias reconocidas en el 149.1.8º de la Constitución y el artículo 35.1.4º del Estatuto de Autonomía. En consecuencia, y por lo que respecta a nuestro estudio, se trata de una regulación que aborda exclusivamente cuestiones civiles y estrictamente relacionadas con las relaciones internas entre nudo propietario y usufructuario. Todo lo relativo a las Sociedades Gestora y Depositaria y a las relaciones externas entre partícipes y estas últimas se regirá por la normativa legal de los fondos de inversión y por los reglamentos específicos de éstos. Por último, en lo relativo a tributación deberá tenerse en cuenta la normativa fiscal.

Deberá tenerse presente, por tanto, que nos movemos en diferentes esferas normativas cuya aplicación no vendrá determinada por criterios de jerarquía sino por razón de la materia y cuyos criterios no serán siempre coincidentes

Cuando estemos ante un usufructo de fondos de inversión en Aragón, el orden de prelación de fuentes aplicable como consecuencia de la interacción de los artículos 3.1 y 90 de la ley 2/2003 será el siguiente 21:

A) Regulación establecida por pacto ya sea en escritura pública, testamento o capitulaciones matrimoniales según los casos.

B) Ley 2/2003. Artículo 118 relativo al usufructo de fondos junto con el 117 del usufructo de dinero por remisión específica del apartado 3º del 118, así como toda la normativa general de la viudedad del título V.

C) Por último, el Código Civil en tanto que Derecho supletorio del Estado22

Estamos, en consecuencia, ante una regulación de carácter dispositivo, pues las partes podrán pactar otra cosa con los únicos límites del standum est chartae (art. 3 de la Compilación y 3.1 de la ley 2/2003), es decir, siempre que no resulte de imposible cumplimiento o sea contraria a la Constitución o a las normas imperativas del Derecho Aragonés.23

Debe destacarse pues en materia de fuentes el papel preponderante de la voluntad de las partes y la extraordinaria importancia de que sea lo más exhaustiva y detallada posible en el caso de que existiera título constitutivo. Y no deberá de olvidarse, por último, en relación a la interpretación de las cláusulas relativas a la viudedad, que deberá tenerse presente el principio aragonés del favor viduitatis, en virtud del cual se entenderán siempre en sentido favorable a la misma, dando preferencia al derecho del viudo.24

 El artículo 118 de la ley 2/2003 dispone:

1-En los productos financieros cuya rentabilidad consiste en la plusvalía obtenida al tiempo de su reembolso, como los fondos de inversión acumulativos, corresponde al viudo la diferencia positiva entre el importe actualizado de su valor al comienzo del usufructo y el que tengan al producirse el reembolso o extinguirse el usufructo.

2-La facultad de exigir el reembolso corresponde al nudo propietario. No obstante, el usufructuario podrá disponer con periodicidad anual de aquellas participaciones del fondo que sean equivalentes al importe que le corresponde conforme el apartado anterior, haciendo suya definitivamente la cantidad obtenida.

3- Obtenido el reembolso por el nudo propietario y a falta de acuerdo con el usufructuario para la reinversión, se aplicarán, desde ese momento, las reglas del usufructo de dinero a la parte del importe obtenido que no corresponda al viudo.

Vamos a analizar el contenido de cada párrafo:

“En los productos financieros cuya rentabilidad consiste en una plusvalía obtenida al tiempo del reembolso, como los fondos de inversión acumulativos.........

Teniendo en cuenta esta proposición quizás podemos afirmar que existe una discordancia entre el título del artículo 118 que reza “usufructo de fondos de inversión” y su apartado primero que hace referencia a“productos financieros cuya rentabilidad consiste en una plusvalía obtenida al tiempo de reembolso como los fondos de inversión acumulativos”. Dentro del amplio abanico de productos financieros, si nos centramos en los que su rentabilidad sea como la mencionada, mayoritariamente deberemos referirnos a fondos de inversión acumulativos. Pero no habrá que perder de vista que existen otros productos que en todo o en parte su rentabilidad es igualmente una plusvalía al tiempo del reembolso25 y que además nos encontramos en un campo con una fortísima competencia y por ello en constante evolución.26

....corresponde al viudo la diferencia positiva entre el importe actualizado de su valor al comienzo del usufructo y el que tengan al producirse el reembolso o extinguirse el usufructo”

Cuantifica la parte de revalorización del fondo que corresponde al usufructuario durante su período de permanencia en el fondo y e indica el modo de efectuar su cálculo. Se mencionan sólo diferencias positivas, quedando descartados por tanto eventuales valores negativos que se pudieran producir.27

Partiendo en cualquier caso del valor inicial actualizado, la plusvalía resultado de restar aquél al inicio del usufructo y el que tenga al producirse el reembolso o la extinción del usufructo será para el viudo usufructuario.28

 “La facultad de exigir el reembolso corresponde al nudo propietario. No obstante, el usufructuario podrá disponer con periodicidad anual de aquellas participaciones del fondo que sean equivalentes al importe que le corresponde conforme al apartado anterior, haciendo suya definitivamente la cantidad así obtenida”

Indica el párrafo 2º al comienzo que la facultad de exigir el reembolso corresponde al nudo propietario.

La titularidad de las participaciones corresponde, en la esfera civil, al nudo propietario; en consecuencia, y siempre salvo pacto en contrario pues no debe olvidarse el carácter dispositivo de la norma, solamente él podrá exigir el reembolso,29 ya sea total o parcial. Por tanto, mientras no ejercite este derecho, el usufructuario no percibe rendimientos, los cuales podría ver definitivamente frustrados si se diera la extinción del usufructo con anterioridad al reembolso.

Para evitarlo, el 118 da la posibilidad al viudo de disponer con periodicidad anual de aquellas participaciones del fondo que sean equivalentes al importe que le corresponde conforme al apartado anterior, haciendo suya definitivamente la cantidad así obtenida.

Es decir, se le da la facultad al usufructuario de cobrarse las plusvalías que le corresponden en participaciones del fondo. De la redacción del artículo se desprende que se trata de algo potestativo para el viudo pero obligatorio para el nudo propietario si aquél se lo demandara. De este modo se elimina la posibilidad más arriba citada de que el usufructuario no pudiera hacer efectivo su derecho, pues si el único cauce era esperar a la desinversión, se dejaba abierta la posibilidad de una eventual inoperancia del usufructo si se extinguía antes del reembolso, lo cual resultaba a todas luces incompatible con la propia naturaleza del derecho en tanto que uso y disfrute de bienes ajenos y dejaba al viudo en una clara situación de indefensión.

Esta es la situación que se daba en Aragón con anterioridad a la promulgación de esta ley y a la que el artículo 118 intenta dar una solución que evite dejar al usufructuario totalmente a merced de la decisión del nudo propietario de efectuar el reembolso o no.

 “Obtenido el reembolso por el nudo propietario y a falta de acuerdo con el usufructuario para la reinversión, se aplicarán, desde ese momento, las reglas del usufructo de dinero a la parte del importe obtenido que no corresponda al viudo”

El tercer párrafo del 118 parte de la premisa de un reembolso por parte del nudo propietario y un posterior desacuerdo en la reinversión del montante obtenido con el usufructuario, estableciendo una remisión específica a la regulación del usufructo de dinero del 117 30 a la parte del importe obtenido que no corresponda al viudo.

El reembolso del fondo no supondrá en ningún caso la extinción del usufructo y podrá ser total o parcial. En ambos casos se podría optar por la continuidad o no del usufructo sobre la parte reembolsada. Sin embargo, aquí el sentido del artículo no es tendente hacia la continuidad, sino todo lo contrario, puesto que parte de una ausencia de concordancia de voluntades usufructuario-nudo propietario en el destino siguiente de la inversión. Por tanto, el viudo se quedará con las plusvalías que le correspondieran desde la constitución del usufructo hasta dicho reembolso y, respecto a la parte del nudo propietario, podría disponer de ella con tal de que, al tiempo de extinguirse el usufructo, repusiera él o sus herederos el valor actualizado del dinero utilizado, en aplicación de las reglas del usufructo de dinero del 117 31.

La introducción de esta regulación en la legislación aragonesa supone una innovación de gran importancia al abordarse por vez primera una cuestión que venía planteando problemas desde hacía tiempo. El afán de búsqueda de seguridad jurídica y la protección del cónyuge viudo están, sin ninguna duda, presentes en la regulación del 118.

Sin embargo, quedan aspectos relevantes más prácticos que teóricos en los que el artículo o bien no queda definido con total precisión o bien directamente omite regular y que podrían crear problemas en su posterior aplicación:

El 118.1 atribuye al viudo la diferencia positiva entre el importe actualizado del valor al comienzo del usufructo y el del momento del reembolso o extinción del usufructo. Debemos partir del importe actualizado de su valor pero nada menciona el artículo acerca del modo de realizar dicha actualización.32 En el ámbito fiscal se toma normalmente como índice de referencia en estos casos el deflactor del I.P.C. mientras que en el jurídico se usa cotidianamente el tipo del interés legal del dinero. Problema añadido supone además que el segundo es siempre superior al primero con lo que de la aplicación de uno u otro los resultados obtenidos podrían variar significativamente dando lugar a una cierta inseguridad jurídica. Podríamos encontrar una solución realizando una aplicación extensiva del artículo 102.3º referido al usufructo de explotaciones económicas, única mención que se hace en toda la ley 2/2003 a alguna clase de actualización y aplicar el I.P.C. 33

 Nada se señala en la ley acerca de quien se hace cargo de las comisiones del fondo.34 Pueden ser de suscripción, reembolso, gestión y depósito y deberán figurar en el reglamento de los fondos. Las de suscripción y reembolso se cobran directamente al partícipe de forma individual cuando compra o vende sus participaciones, y las de gestión y depósito son las que cobran las entidades gestora y depositaria respectivamente por sus labores de custodia y control, calculándose diariamente según los porcentajes que consten en el folleto explicativo y con cargo al propio fondo, disminuyendo su rentabilidad.35

La ley 2/2003 habla con carácter general en al art. 112 de gastos y mejoras en el usufructo vidual, indicando que deberán ser con cargo al usufructuario los gastos de producción, conservación, mantenimiento y reparaciones ordinarias. Extrapolando dicho artículo al usufructo de fondos, y ante la ausencia de regulación más específica, considero deberá entenderse por tanto que el viudo soportaría las comisiones de gestión y depósito, es decir, los relativos a la obtención de plusvalías, pero no los de suscripción y reembolso definitivo, necesarios para la puesta en marcha o la finalización de la inversión, pues ambas dependerán exclusivamente, como hemos visto anteriormente, del partícipe, y tanto a efectos civiles como fiscales, lo es exclusivamente el nudo propietario.36

No debemos olvidar, sin embargo, que el viudo puede optar por la vía del 118.2 y solicitar reembolsos parciales para cobrarse las plusvalías que le corresponden. Las comisiones derivadas de los mismos son producto de decisiones que benefician al usufructuario exclusivamente con lo que, si bien en un principio las soportaría el nudo propietario puesto que sólo él puede rembolsar salvo pacto en contrario, deberán ser objeto de compensación entre ellos en el momento de la liquidación del usufructo.

En la práctica las comisiones soportadas por el fondo (gestión y depósito) afectarán a los sujetos del usufructo tan sólo en el momento del reembolso, minorando las cantidades que reciban; la de suscripción afectará al nudo propietario pues la Gestora se la descontará de la cantidad solicitada,37 ocurriendo lo mismo con la de reembolso, si bien ambas incidirán, indirectamente, de modo evidente en la cantidad definitiva que perciba el viudo en el momento de la liquidación.

En relación a la misma, deberá tenerse presente la regla del 111 de la ley, común también con la liquidación de frutos, en virtud de la cual la liquidación de los gastos de producción -aquí comisiones de gestión y depósito- se harán en proporción a la duración en el respectivo derecho.

Cabría plantearse qué pasaría si, al tiempo de la liquidación del usufructo, el viudo no está conforme con el montante percibido y entiende que ha soportado comisiones que no le corresponden. Pues bien, el apartado 2 del 112 faculta al usufructuario para solicitar que se le abonen “los gastos necesarios y útiles que no sean de su cargo”, pudiendo optar el nudo propietario por “satisfacer el importe de los gastos o por abonar el aumento de valor que por ellos haya adquirido la cosa”

 El problema de la aplicación de dicho artículo al usufructo de fondos es que da al usufructuario como medida cautelar la posibilidad de “retener la cosa hasta que se satisfagan”, puesto que en materia de fondos de inversión acumulativos, el ius possidendi propio del usufructo está desdibujado, primero porque no existe la traditio o entrega de la cosa usufructuada y segundo porque la idea clásica de posesión como tal no se da tampoco 38, ya que las facultades inherentes a nuda propiedad y usufructo no recaen sobre la participación del fondo entendida como algo material y susceptible de uso sino que recaen sobre su valor acumulado y son de contenido meramente económico.

Por este motivo, y porque la administración y gestión corresponden a las entidades Gestora y Depositaria, podría pensarse aquí que estarían facultadas para intervenir de algún modo. Pero no debe olvidarse que ellas velan exclusivamente por el ejercicio formal y externo de los reembolsos y que estamos, sin embargo, ante una cuestión estrictamente civil, perteneciente a esa esfera interna usufructuario-nudo propietario comentada en el sistema de fuentes de la que aquéllas son totalmente ajenas.39 Creo que lo más prudente sería, puesto que estamos ante una materia dispositiva, una regulación detallada por parte de los interesados que zanjara de antemano eventuales problemas futuros que bien podrían plantearse al tiempo de la liquidación.40

Otra omisión de la ley es la referida al tema del cómputo del tiempo por lo que respecta tanto a los reembolsos parciales del 118.2 para el cobro de las plusvalías como para la exigencia del pago por parte del usufructuario una vez realizado el reembolso final.

A) Reembolsos parciales

El 118.2 faculta al usufructuario a disponer con periodicidad anual de aquellas participaciones del fondo que fueran equivalentes a las plusvalías que le corresponden pero nada dice acerca de cómo debe realizarse el cálculo del año, si de fecha a fecha o bien año natural.

Sin embargo, el 111 al hablar de liquidación de frutos naturales, industriales y civiles del usufructo vidual durante el correspondiente periodo productivo, señala que se hará en proporción a la duración en él del respectivo derecho. Deberá entenderse por tanto que estaríamos ante frutos civiles, dado su contenido económico, percibidos día a día 41 y que el viudo cobraría cada año comenzando el cómputo el día de la constitución del usufructo y finalizando 365 días después. Este derecho al cobro de los frutos civiles supone para el viudo la obtención, por medio de anualidades vencidas, de las plusvalías que le correspondan en pleno dominio -“haciendo suya la cantidad así obtenida” reza el 118.2- hasta el momento del reembolso definitivo o de la extinción del usufructo.

B) Cobro tras reembolso total

Entiendo que en este punto estaríamos, siempre en defecto de pacto, ante uno de los escasos ejemplos de aplicación supletoria del CC en esta materia, en concreto del plazo de prescripción de 5 años que el 1966.3º establece para el ejercicio de las acciones para el cumplimiento de las obligaciones que deban hacerse por años o por plazos más breves.42

Tampoco menciona nada la norma acerca de la manera de hacer efectivas las citadas anualidades. El ejercicio formal y externo del reembolso quedaría fuera de la esfera civil; pero no el reparto y liquidación entre el nudo propietario y el usufructuario. Sin embargo, aun perteneciendo a esferas distintas, la interrelación entre ambas resultará determinante para el funcionamiento del usufructo.

En una misma cuenta de un fondo podrán invertir tantos titulares como se desee y, salvo que medie documento en contra, se entenderá que la titularidad es compartida igualitariamente, lo cual es de vital importancia a efectos fiscales, ya que las ventas y su correspondiente imputación de cara al I.R.P.F. afectará por igual a todos los titulares.

 Esta cuestión es absolutamente independiente del sistema de reembolsos. Tanto la ley 2/2003 como la normativa fiscal atribuyen la facultad de reembolso al partícipe, identificándolo con el nudo propietario. En la operatoria bancaria habitual, cuando existe un usufructo de fondos, se procede a abrir una nueva cuenta en la que se hace constar la titularidad compartida entre nudo/s propietario/s y usufructuario, exigiéndose, normalmente, firma conjunta para efectuar reembolsos.43

 Lo normal es que las Gestoras determinen la necesidad de esta firma conjunta pues es lo más cómodo para protegerse y evitar divergencias. Pero cabrían otras alternativas, puesto que estamos ante un régimen legal dispositivo y las partes podrían pactar reglas del juego distintas que prevalecerían. Lo más adecuado a la finalidad y esencia del usufructo de fondos regulado por la ley aragonesa 2/2003 sería, probablemente, pactar la necesidad de esta firma conjunta para el cambio de inversión pero no para que el usufructuario pudiera reembolsarse anualmente las plusvalías que le correspondieran.44

Ahora bien, si así fuera, exigiría un considerable esfuerzo conjunto de las Entidades Gestoras y Depositarias orientado hacia la vigilancia y control de la periodicidad y cuantía correcta de dichos reembolsos que implica, por un lado, que ambas tengan constancia de quien puede reembolsar y en qué condiciones 45, manteniendo un control directo mientras la inversión sea un depósito vivo y, por otro, la posibilidad de que el usufructuario tenga acceso a información directa acerca del fondo y su evolución.46

No debe olvidarse además que, una vez efectuado el reembolso, el líquido resultante se funde con el efectivo preexistente y quedaría sometido al régimen de titularidad de la cuenta vinculada.47 Lo coherente es que exista una identidad entre ésta y la cuenta de la inversión y no solamente por lo que respecta a los titulares sino también en el sistema de disposición. Y es que, si existieran discrepancias posteriores al reembolso, deberá partirse de la premisa de que una titularidad indistinta en una cuenta bancaria significa que cualquiera de los titulares puede disponer de la cuenta por sí y ante sí, esto es, con su sola firma y sin contar con los demás 48 con lo cual el nudo propietario también podría disponer de las plusvalías del viudo una vez figurasen en dicha cuenta.49 Sin embargo, debe diferenciarse “titularidad” de “propiedad” de tal modo que, aunque cualquier titular pueda disponer de la totalidad del saldo, su eficacia se despliega en el orden jurídico-obligacional sin consecuencias aparentes en lo que atañe a la esfera jurídico-real.50 Por tanto, quedaría a salvo la responsabilidad del depositario al practicar el reintegro del dinero una vez esté en la cuenta vinculada indistinta con la sola firma de un único titular, independientemente de a quien pertenezca la propiedad del efectivo procedente del reembolso.51 En consecuencia, los eventuales mecanismos de control deberán actuar antes de aquél, de cara a evitar situaciones desfavorables para el usufructuario.52

Otra cuestión importarte se plantea en torno al tema de la fianza ¿Es necesaria en el usufructo aragonés de fondos de inversión? si así fuera ¿en qué supuestos y bajo que condiciones?

El artículo 103 de la ley 2/2003 lo exige solamente si lo hubiera solicitado así el premuerto o los nudo propietarios, salvo disposición contraria de aquél o bien por decisión judicial si existieran dudas acerca de la conservación del patrimonio hereditario.53

Con carácter general, la finalidad en un usufructo de una fianza es garantizar el cumplimiento de las obligaciones del usufructuario que son básicamente la de conservar la cosa y disfrutarla con la diligencia de un buen padre de familia. Asegura, pues, el resarcimiento de los daños y perjuicios de que podría aquél ser responsable frente al nudo propietario por un eventual deterioro o destrucción de los bienes.

Pero aquí debe partirse de la base de que, en primer lugar, respecto a lo que es la conservación, es la Sociedad Gestora la que tiene las facultades de administración y representación del fondo ya que, con los únicos límites del reglamento del fondo y la normativa de la inversión colectiva y guiándose siempre por intentar sacar el máximo rendimiento para el partícipe, modifica las inversiones según criterios económicos de oportunidad que, en ningún caso, le vinculan con aquellos 54 ; y, en segundo lugar, en lo relativo al ius fruendi, no existe ningún contacto del usufructuario con el patrimonio gestionado por el fondo ni en la suscripción ni en el reembolso, concretándose su derecho, exclusivamente, en un crédito contra el nudo propietario por el importe de las plusvalías acumuladas en el momento del reembolso o la extinción del usufructo.

Por tanto, si el viudo no responde ab initio de la conservación y administración de la cosa y su disfrute irá exclusivamente vinculado al nudo propietario, la exigencia de la fianza queda, con carácter general, vacía de contenido.55

El interés del viudo en Aragón se centrará en que, cada año, el fondo produzca rentabilidades positivas que el nudo propietario pueda satisfacerle.

La ley 2/2003 faculta a los nudo propietarios a acudir al Juez si estiman que se está realizando una mala administración de los bienes por parte del usufructuario.56 ¿Que ocurriría si es éste el que considera que la inversión no es adecuada y que, en consecuencia, no va a haber posibilidad de reembolso parcial ante la ausencia de plusvalías? 57¿Podría el usufructuario solicitar el cambio de la inversión? Y si así fuera ¿en qué condiciones para evitar la alteración de la forma y sustancia propias de todo usufructo?

La doctrina tradicional 58 opina que la solicitud de un cambio del destino de la inversión corresponde en el ámbito del derecho común, exclusivamente, al usufructuario con fianza con apoyo en el 507 CC.59

Pero aquí el viudo no tiene que responder de nada: el tipo de fondo lo eligió, en su momento, el premuerto; la Gestora es la que modifica las inversiones del capital y quien, en puridad, lo administra; no existe posesión ni uso en el sentido clásico del CC con lo cual ni existe posibilidad de deterioro ni de, en consecuencia, posibles responsabilidades por éste.

Si un fondo está perdiendo valor será por una desacertada elección inicial, por la coyuntura económica de ese momento o por que la Gestora haya errado en su criterio de inversión pero, evidentemente, son éstas cuestiones sobre las que nada se puede reprochar, con carácter general, al usufructuario.60 Si a esto le unimos que la finalidad última del artículo es la de favorecerle y protegerle, no tiene fundamento alguno exigirle una fianza para garantizar una inversión cuyo destino no eligió ni por lo tanto para unos reembolsos parciales que, como ya hemos visto, puede ser en ocasiones el único modo para evitar que el viudo se quede con un usufructo vacío de contenido.61

El límite vendría dado no precisamente por la fianza sino, únicamente, por la obligación de conservar la forma y sustancia del 467 CC. Y creo que se cumpliría con el mismo siempre y cuando estuviéramos ante productos financieros cuya rentabilidad consiste en una plusvalía al tiempo del reembolso, como dice el 118.62

Por tanto, ante un fondo que vaya acumulando pérdidas consecutivas y que no permitiera efectuar reembolsos parciales, entiendo que el usufructuario debería estar facultado para solicitar el cambio de la inversión al nudo propietario sin necesidad de haber prestado previamente fianza alguna63; y, si éste se negara injustificadamente, podrían acudir al Juez invocando el principio del favor viduitatis pues considero que no es posible considerar favorable a la viudedad permitir que se prolongue en el tiempo un usufructo sobre un fondo que en nada beneficia al viudo.

En la ley 2/2003 se habla de fondos de inversión sin descender a las diversas peculiaridades que pueden presentar éstos. Una categoría que creo merece especial atención si la examinamos en relación con un usufructo vidual aragonés son precisamente los fondos garantizados.

Si los analizamos desde un punto de vista jurídico la constitución de estos fondos ha supuesto en nuestro ordenamiento un negocio nuevo de otorgamiento de una garantía de contenido económico y de carácter compensatorio por el que el partícipe puede gozar de un derecho de crédito frente al garante adicional a los derechos que le asisten como partícipe. Y desde el punto de vista del beneficiario dicha garantía se define como cualquier medida para asegurar a una fecha futura el reembolso de las participaciones con un valor patrimonial determinado que puede ser el valor íntegro de la suscripción, un porcentaje sobre dicho valor o, lo más habitual, el valor patrimonial suscrito incrementado en una rentabilidad fija o variable.

Lo que supone todo esto en la práctica es que, el partícipe que pretenda reembolsar sus participaciones obteniendo la revalorización prometida, deberá permanecer en el fondo hasta la fecha de finalización de la garantía; en caso contrario, se le abonarán sus participaciones al valor liquidativo del reembolso con el agravante además de elevadas comisiones sobre el nominal de la inversión por cancelación anticipada

Lo habitual es que en la gestión de estos fondos se recurra a técnicas más o menos sofisticadas para evitar la efectividad de esta garantía (el horizonte temporal de estas garantías suele ser a medio/largo plazo); pero, en cualquier caso, debe tenerse presente dos puntos fundamentales en relación a nuestra materia, a saber, la subsistencia de la garantía en el supuesto de un reembolso parcial sobre las participaciones no reembolsadas y la transmisibilidad mortis causa de los derechos inherentes a la condición de beneficiario.64

¿Qué supondría, entonces, la constitución de un usufructo sobre uno de ellos?

 No debe perderse de vista que estamos ante una inversión rígida que aunque tiene como plus añadido el gozar de una rentabilidad mínima garantizada que aleja tajantemente posibles pérdidas, está sin embargo muy encorsetada a la hora de los reembolsos puesto que, si bien no deja de ser cierto que son posibles, las comisiones son tan fuertes y desincentivadoras que desde luego habría que pensarse mucho el hacerlos año tras año.

Así que tenemos por un lado que la filosofía de estos fondos es la de una vocación de permanencia hasta el final de la garantía; pero, por otro, la del 118 no es otra que la de que el usufructuario tenga siempre la puerta abierta y sin trabas a la posibilidad de pedir anualmente el cobro en participaciones de las plusvalías que le corresponden.

Quizá la solución más equilibrada ante la ausencia de regulación en la ley sería el que si se constituyen usufructos sobre este tipo de fondos, se optara por elegir uno con un plazo de garantía no muy elevado, para alejar de este modo el fantasma de la posible inoperancia del usufructo si se produjera alguna causa de extinción del mismo anterior a la finalización del plazo de aquélla. Pero creo que se trataría de una cuestión muy personal que iría muy unida al perfil inversor del causante ya que, si se trata de una persona muy conservadora y con aversión al riesgo, como suele ser el caso de los demandantes de este tipo de productos, se inclinará por este tipo de fondos no solamente pensando en su propio beneficio sino también, a buen seguro, en el del usufructuario, puesto que para él será prioritario alejarlo de las pérdidas antes que la posibilidad de los reembolsos parciales.65

 Todas las rentas derivadas de la condición de usufructuario tendrán la consideración de rendimientos de capital. En el caso de los fondos de inversión, serán de carácter mobiliario; y, tal y como hemos estado examinando, al igual que tiene un régimen civil especial, también lo tiene de carácter fiscal.

Siguiendo los numerosos pronunciamientos administrativos acerca del tratamiento tributario de los fondos 66, el marco normativo de referencia viene dado por el artículo 77 de la ley 40/ 1998 de I.R.P.F.y, en igual sentido el 80.2 del reglamento 1393/90 de desarrollo de la ley de Instituciones de Inversión Colectiva, en virtud de los cuales deben imputarse a la parte general o especial del partícipe la ganancia o pérdida patrimonial obtenida como consecuencia del reembolso de participaciones. Debemos recordar que el hecho imponible solamente se produce este momento del reembolso, originándose la pérdida o ganancia patrimonial por la diferencia entre el valor de reembolso y el de suscripción de las participaciones 67; por este motivo, los traspasos de fondos no generan por sí mismos ninguna imputación fiscal, sino un simple traslado de las ganancias o pérdidas acumuladas del fondo origen al fondo destino hasta el momento concluyente del reembolso definitivo.

Por su parte, el usufructuario tendrá derecho a la totalidad del rendimiento que se produzca desde el momento de la constitución del usufructo hasta su extinción y tendrá la consideración, para él, de rendimiento de capital mobiliario que está, con carácter general, sujeto a retención a cuenta del I.R.P.F; y, paralelamente, el nudo propietario se computará una pérdida patrimonial por las cantidades que satisfaga al usufructuario en el concepto antedicho.

Por tanto, en la práctica, partiendo de la premisa que solamente el nudo propietario tiene la condición de partícipe, él tendrá con carácter exclusivo la facultad de solicitar el reembolso; una vez solicitado, tributará en el I.R.P.F. por la ganancia obtenida en la transmisión, si bien deberá pagar al usufructuario el rendimiento producido desde la constitución del usufructo (esto es, desde la fecha del fallecimiento del partícipe originario) hasta el reembolso de la participación, teniendo para el usufructuario carácter de renta de capital mobiliario. En consecuencia, la ganancia del nudo propietario se verá así reducida a la revalorización desde la compra por el titular inicial hasta su óbito.

En el supuesto de que el usufructuario falleciera antes del reembolso, dado que en ese momento se produce la extinción del usufructo en virtud de lo dispuesto en el artículo119.1.a) de la ley aragonesa de régimen económico matrimonial, será cuando deba de cuantificarse el rendimiento correspondiente al usufructuario, a los efectos del I.R.P.F. correspondiente al fallecido respecto a la renta obtenida en el período a gravar. La renta se obtendrá, en lo relativo a las participaciones en instituciones de inversión colectiva, por la diferencia de los valores liquidativos de las participaciones en fondos de inversión en el momento de la constitución y de la extinción.

A) Sistema de liquidación fiscal del usufructo de fondos ( DGT 24/5/2001)

¿Qué tributación corresponde por unas participaciones en un fondo de inversión con un valor de adquisición de 100 que se reembolsan por 110 y sobre las que existe un derecho de usufructo vidual?

a) Importe que civilmente corresponde a usufructuario y nudo propietario.

Conforme al 118 de la ley aragonesa 2/2003, la diferencia positiva entre el importe actualizado de su valor al comienzo del usufructo y el que tengan al producirse el reembolso o extinguirse el usufructo.

Si suponemos en nuestro ejemplo un incremento del IPC del 6% durante el período de permanencia de las participaciones en poder del partícipe, el valor que corresponda civilmente al usufructuario será

-valor de reembolso 110

-valor de adquisición actualizado 100 x 1,06= 106

-ganancia para el usufructuario 4

-ganancia para el nudo propietario 6

b) Tributación que corresponde a nudo propietario y usufructuario

El nudo propietario declarará conforme a la norma fiscal la ganancia patrimonial de 10 (110-100), pero sobre la plusvalía fiscal de 10 sufrirá la retención a cuenta correspondiente que la ley fija del 15 %. La manera de conciliar la rigidez del 77 de la ley del IRPF con el hecho de que el beneficiario último es el usufructuario y no el nudo propietario, se soluciona fiscalmente mediante la simultánea declaración por parte de éste de una pérdida por la parte del reembolso que deba dar al usufructuario. Esa pérdida patrimonial se imputará en la misma parte de base imponible donde se impute la ganancia y será de –4 (6-10)

Si unimos y resumimos las distintas operaciones que el nudo propietario tiene que hacer en su declaración, resultará, suponiendo que la tenencia de las participaciones ha superado el año y que por tanto corresponde declararlo en la base liquidable especial y tributar al tipo único del 15% lo siguiente

  • base liquidable especial 10-6= 4

  • cuota que corresponde a la base liquidable especial 4 al 15%= 0,6

  • retención que puede deducirse 1,5

  • a devolver por Hacienda 0,9

Con todo ello se evidencia que existe un anticipo de impuestos por la parte de la plusvalía que fiscalmente corresponde al nudo propietario y civilmente al usufructuario 15% de 6=0,9.

Por su parte, el usufructuario deberá declarar la cantidad de 4 como rendimiento de capital mobiliario.

B) Disposición por el viudo de participaciones de fondos de inversión.

Sobre 10 participaciones con precio de adquisición de 10 y revalorizadas por ejemplo en un 5% anual (descontado el IPC que fijamos en un 0,5%) existe un usufructo vidual. El usufructuario, acogiéndose al 118 de la ley 2/2003 (el usufructuario podrá disponer anualmente de las participaciones equivalentes al importe que le corresponde conforme el apartado anterior) pide que se reembolse la cantidad conforme a ese precepto le corresponde.

Cálculo del valor que civilmente corresponde al usufructuario

Como la revalorización es de 0,05x10x10=5, ese es el valor que le corresponde. Realmente la revalorización total ha sido de un 5,5%, pero el 0,05% imputable al IPC se atribuye al nudo propietario y no al usufructuario.

Reembolso de participaciones que deberá hacer el nudo propietario

El nudo propietario debe vender sobre un valor total de 10 participaciones x 10,55 ( 10 de valor de adquisición x 1,05 de revalorización)= 105,5, un porcentaje de participación que represente el valor de 5 que debe entregar al usufructuario.

Por ello, si una participación vale 10,55, al usufructuario se le debe atribuir un porcentaje de 47,39% de la participación ( 5/10,55)

Reembolsará participaciones con un valor de reembolso de 5, que corresponde a un valor de adquisición de 4,739.

Tributación del nudo propietario

Tendrá una ganancia patrimonial de 5-4,739=0,26. Esta ganancia, sujeta a retención, deriva de que solamente el partícipe (que es el nudo propietario en caso de dominio desmembrado) puede imputarse el resultado; y, paralelamente, una disminución patrimonial de 5 por ser la cantidad debida al usufructuario.

Tributación del usufructuario

Declarará como rendimiento de capital mobiliario un valor de 5 que es lo realmente percibido.

Observamos pues como la tributación viene marcada por la atribución en exclusiva de la normativa fiscal al nudo propietario de la facultad de reembolso. Esto traerá como consecuencia no sólo cálculos más complejos al efectuar las respectivas declaraciones del I.R.P.F. sino también el anticipo en el pago de impuestos de plusvalías que fiscalmente corresponden al nudo propietario pero civilmente al usufructuario, con el problema además de que la Gestora practica en el momento del reembolso la retención del 15% sobre el montante total de aquéllas.

De todo lo expuesto más arriba se deduce que son numerosos los problemas y carencias que la regulación del 118 puede presentar en la práctica, con el agravante de que además nos encontramos con una materia absolutamente nueva y sin precedentes en el Derecho Aragonés.

Pero esto no debe de hacernos olvidar que se trata de normas con un carácter no imperativo que entraran en juego solamente en los casos de defecto o insuficiencia de acuerdo entre las partes 69 Será de vital importancia por tanto la confección minuciosa de uno de ellos, o de pactos modificativos en su caso, que puedan evitar o paliar, en la medida de lo posible, imprecisiones o conflictos futuros.

Su contenido deberá centrarse en una especificación detallada de las condiciones básicas del usufructo, junto con la delimitación y ejercicio de los derechos de nudo propietario y usufructuario y de sus relaciones con las entidades Gestora y Depositaria y adentrarse, como mínimo, en las siguientes cuestiones:

1) Establecimiento de un índice de actualización aplicable a ambas partes. Dicho índice deberá tomarse como referencia tanto en el supuesto de reembolso total como parcial así como al usufructo de dinero del 117 en su caso. Sería conveniente mantener el mismo durante toda la vida del usufructo para evitar desvirtuar las liquidaciones salvo en el caso de que las circunstancias económicas aconsejaran modificarlo por perjudicar a una de las partes.

2) Determinación de la asunción de las comisiones. Lo más lógico será que el nudo propietario se haga cargo de las relativas al inicio y fin de la inversión (suscripción y reembolso total); el usufructuario la de los reembolsos parciales que vaya efectuando y el resto (gestión y depósito) afectaran a los dos en proporción a su derecho puesto que son las que soporta el fondo disminuyendo su rentabilidad. De cualquier modo, las combinaciones en relación a este tema pueden ser múltiples. Yo me inclinaría incluso por deferir la cuestión al final del usufructo o al reembolso total en su caso y hacer la liquidación, y las correspondientes compensaciones, en atención a las plusvalías finales que haya producido el fondo.

3) Fijación de reglas de cálculo temporal. No admite discusión que las plusvalías de los fondos deben encuadrarse dentro de la categoría de los frutos civiles y que, en consecuencia, su cómputo se hará día a día. Pero no estará de más fijar la fecha exacta de inicio para esa periodicidad anual con la que el 118.2º condiciona los reembolsos parciales del usufructuario, teniendo presente que la suscripción del fondo y la constitución del usufructo pueden no coincidir en el tiempo o que, según la clase de fondo, sobre todo los que tienen en su cartera renta variable, la fecha valor de la operación de reembolso y su abono efectivo en cuenta no son iguales.70

Asimismo será recomendable fijar un plazo para la reclamación de las plusvalías tras el reembolso final del fondo si se quiere obviar la aplicación supletoria del 1.966 CC y su plazo de prescripción de cinco años.

4) Concretar la obligación del nudo propietario de facilitar información del fondo al usufructuario si la Gestora no lo hiciera, puesto que su acceso a los datos y evolución de la inversión será inexcusable para un correcto desenvolvimiento del usufructo. Y ello porque, en principio, la normativa de fondos solo establece dicha obligación para los partícipes.

5) Identidad de titulares y de sistema de disposición entre la cuenta del fondo y la vinculada a éste. Toda inversión realizada en una Entidad financiera supone la apertura de una cuenta específica vinculada a otra ordinaria donde se efectúan la operaciones y liquidaciones relativas a la misma. Para evitar problemas, sobre todo fiscales, lo más correcto será poner al viudo y al nudo propietario como titulares únicos y exclusivos; y por lo que respecta al sistema de disposición, lo más acorde con la finalidad del 118 sería pactar firma única del usufructuario para los reembolsos anuales de las plusvalías que le correspondieran y conjunta para el resto de reembolsos, a no ser que las circunstancias particulares del usufructo recomienden otras variantes.

En cualquier caso resulta aconsejable también prever reglas precisas de actuación para supuestos de divergencias entre cotitulares, concretando si es posible en esos supuestos la posibilidad de solicitud unilateral de cambio en el sistema de disposición de las cuentas y su ejercicio concreto en su caso.

6) Delimitar con precisión las condiciones de cambio de la inversión. Sería aconsejable establecer unas reglas en virtud de las cuales el usufructuario pudiera demandar un cambio en la inversión si con la inicial saliera perjudicado ante la ausencia de plusvalías, por ejemplo con un máximo de anualidades con pérdidas o con la fijación en ese caso de unas compensaciones mínimas. Se podrían determinar también, para el caso de cambio, unas composiciones determinadas de la cartera del fondo nuevo, dada la inmensa oferta que existe en el mercado financiero, así como unos parámetros fijos de volatilidad y riesgo para evitar de ese modo que, por proteger al viudo, el nudo propietario fuera desfavorecido, ya que lo normal es que mientras para éste prime la seguridad de la inversión, para aquel lo determinante sea la rentabilidad. Si estas normas se fijan con detalle, los cambios en las inversiones pueden ser ágiles y dinámicos, teniendo además presente la ventaja añadida de la reciente supresión del peaje fiscal hasta el reembolso definitivo.71 De cualquier modo, si se produce una negativa injustificada ante el cambio o una falta de acuerdo, establecer expedita la vía jurisdiccional tanto para el viudo como para el nudo propietario.

7) Respecto a los fondos garantizados o resto de productos financieros con intereses acumulativos que sean excesivamente rígidos en el tema de los reembolsos, elegirlos solamente cuando se trate de perfiles muy conservadores o bien en circunstancias económicas que lo aconsejen 72; y en estos casos, seleccionarlos con plazos de garantía no muy elevados y flexibilizándolos en la medida de lo posible, estableciendo un reparto equitativo de comisiones entre ambas partes, sin que resulte especialmente gravoso para ninguna.

8) Atemperar en atención a las circunstancias personales del viudo y al montante objeto de la herencia, el usufructo de dinero que pueda surgir para los supuestos de reembolso anterior al final del usufructo y posterior falta de acuerdo en la reinversión del 118.3. Y ello porque aquí el viudo sí elige libremente la colocación del dinero pues tiene facultad de disposición sin más límite que la devolución del valor actualizado. Si las circunstancias del viudo, su estilo de vida o su conducta lo aconsejaran, aquí sí estaría justificada la exigencia de una fianza73 pues podría darse el caso de que los propios herederos del viudo tuvieran que hacer frente a la restitución de los fondos en caso de un mal uso de los mismos si éste falleciera con anterioridad a la extinción del usufructo.

9) Fijar reglas concretas para la liquidación y reparto posterior el caso de que se produzca la finalización del usufructo con anterioridad al reembolso.

Los reglamentos de los fondos establecen que conste en los registros de la Sociedad Gestora la constitución de cualquier derecho real sobre las participaciones.74 Y al mismo deberán de ajustarse tanto las partes como las entidades Gestora y Depositaria en todo lo referido al ámbito civil. Aunque no requiere forma especial, sería conveniente la elevación a escritura pública con carácter ad probationem para caso de conflicto o en capitulaciones matrimoniales si se realiza antes del matrimonio (art. 90.1 ley 2/2003)

La casuística que se puede presentar en relación a estos productos en vertiginosa evolución por las necesidades del mercado será muy variada75y, dada la amplitud con que el legislador ha establecido los parámetros de la norma, será la práctica la que perfile y delimite su aplicación y la que haga surgir interrogantes o necesidades nuevas. Por todo ello será fundamental la labor de los profesionales del Derecho, básicamente Notarios y Abogados, con una labor de asesoramiento que respete la autentica voluntad del causante y que evite problemas en las futuras herencias aragonesas que contengan usufructos de este tipo.

IX BIBLIOGRAFÍA

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Notas a pie de página numéricas:

1 En virtud  de su disposición derogatoria única queda sin aplicación la ley 46/1984 de 26 de diciembre de Instituciones de Inversión Colectiva. Traspone a Directivas comunitarias 2001/107/CE, 85/611/CEE y 2001/108/CEE.
Destaca la Exposición de Motivos de la ley 35/2003 el balance positivo de la ley que deroga, pues no solamente definió por primera vez un régimen jurídico orientado al desarrollo pleno de la inversión colectiva en España, en ese momento en fase de crecimiento, sino que además ha permitido acomodar los enormes cambios producidos en estos veinte años en nuestro entorno macroeconómico y sistema financiero, entre los que destacan la entrada a la CEE  y la introducción del euro.
La ley introduce sensibles variaciones sobre la anteriormente vigente en aspectos como la defensa de los intereses del inversor, la transparencia informativa y los nuevos productos de inversión. Sin embargo, todos estos puntos necesitan ser desarrollados a través de un Reglamento que los regule de forma más precisa. Se hallaba en su fase de redacción, a falta todavía de desarrollar algunos aspectos esenciales, cuando el cambio de gobierno resultado de las pasadas elecciones retrasó su publicación para evitar su utilización con fines electorales. El borrador preparado por el nuevo ministro de economía se envió al Consejo de Ministros el pasado 30 de julio y fuentes del sector de fondos consideran que su publicación definitiva, esperada con gran interés, se demorará, como mínimo, hasta el final del año actual.
2 Los fondos de inversión deben de incluir por ley en sus reglamentos tanto la política de inversión que van a seguir como la estrategia a utilizar, es decir, no sólo deben concretar el mercado/s en los que puede invertir el fondo entre todos aquellos permitidos por la normativa sobre instituciones de inversión colectiva sino que también debe definir una serie de límites tanto de liquidez y diversificación del riesgo acompañados de transparencia en la información (art. 23 LIIC). La finalidad de estas restricciones es permitir que el partícipe conozca de antemano la composición de la cartera de sus fondos, para que sepa de este modo cómo se va a gestionar su inversión y los factores de riesgo a los que va a estar sometida.
3 Art. 4 LIIC.
4 Señala el artículo 41.1 RIIC que el patrimonio del fondo estará dividido en participaciones de iguales características que confieren a sus titulares un derecho de propiedad sobre aquél ajustado a los términos que lo regulan legal y contractualmente.
Sin embargo, debe matizarse que estamos ante un derecho de propiedad un tanto atípico. Como señala  PALA LAGUNA, los fondos de inversión, a pesar de sus especificidades, pueden encajar dentro de la figura de la copropiedad del Código Civil. Entiende la autora que las prerrogativas del derecho de propiedad se ejercitan sobre las participaciones, no sobre el patrimonio del fondo; y sobre ellas el partícipe puede realizar sin consentimiento de los demás copropietarios todos los actos de administración y disposición, puesto que la participación le pertenece como cualquier otro bien mueble sobre el que pudiera ejercer su dominio. Y cuando vende, pignora o hipoteca tal participación lo hace de una cuota parte del activo del fondo, esto es, transmite su condición de copropietario a otro, o bien extingue tal condición si solicita el reembolso de su participación a la sociedad gestora.
Pero el patrimonio del fondo está afecto a un fin que no es otro que el deseo del inversor de obtener  rentabilidad de los bienes integrantes del mismo, adquiridos con su aportación y la de otros suscriptores, con riesgos limitados y sin preocuparse de su custodia ni de su gestión.
Permanece, en consecuencia, como tal ese derecho de propiedad pero con facultades limitadas, en atención precisamente a esta finalidad del fondo, puesto que para su normal cumplimiento es necesario delegar las facultades de gestión y administración en un gestor y en un depositario que van a estar sometidos a un régimen jurídico particular y, sobre todo, a una especial supervisión, cfr. PALA LAGUNA, R. Algunas cuestiones en torno a la responsabilidad de las Sociedades Gestoras,
RDBB, n° 65, Madrid, 1997, pp. 87 a 95.
Sin embargo, SÁNCHEZ CALERO, F.
Instituciones de Derecho Mercantil, 19 ed., Edersa, Madrid, 1996, pp. 667 y RODRÍGUEZ ARTIGAS, F., Voz “Institución de Inversión colectiva” en Enciclopedia Jurídica Civitas, vol III, Madrid, 1995, pp. 3623, consideran que los derechos de los partícipes no son los de un propietario aunque como tal los considere la ley, ya que la intervención de la sociedad gestora y del depositario diluyen la relación entre el partícipe y los bienes del fondo, de los que aquel no puede  administrar ni utilizar. MORENO LUQUE califica de “pretensiones” frente a la Gestora y al Depositario estos derechos y pone de relieve la especial protección de la que disfrutan, que supera el régimen convencional de copropiedad, cfr. MORENO LUQUE ABOGADOS Y KPMG, La protección de los partícipes de los fondos de inversión, Madrid, 1997, pp. 28.
Lo cierto es que la propia naturaleza y filosofía de la inversión supone una confianza plena en un tercero, representado por la Sociedad Gestora, que es quien administra e invierte los ahorros en aras de un beneficio económico común. Pocos actos de este tipo, por no decir ninguno, realizará ningún partícipe, con lo cual creo que es cuando menos dudoso hablar de derecho de propiedad como tal.
5 Art 5.2 LICC.
6 Así queda recogido expresamente en el Real Decreto 291/1992 de 27 de marzo sobre emisiones y ofertas publicas de venta de valores junto con acciones, obligaciones, letras de cambio, pagarés, cédulas, bonos y participaciones hipotecarias, certificados de depósito y cuotas participativas de Cajas de Ahorro en su artículo 2.1º:
Tendrán la consideración de valores negociables: (...)  e) Las participaciones en fondos de inversión de cualquier naturaleza.
7 Art. 10.1 La posesión, la propiedad y los demás derechos sobre bienes inmuebles, así como su publicidad, se regirán por la ley del lugar en que se hallen. La misma ley será aplicable a los bienes muebles(...) En caso de conflicto de leyes, se estará a lo estipulado en el artículo 16.
Art. 16.1
Los conflictos de leyes que puedan surgir por la coexistencia de distintas legislaciones civiles en el territorio nacional se resolverán según las normas contenidas en el capítulo IV con las siguientes particularidades: 1º Será la ley personal la determinada por la vecindad civil (..).
8 Y ello porque, en aplicación del articulo 241 del Reglamento del Registro Mercantil, al no tener el FI personalidad jurídica ni domicilio propio, se inscribe necesariamente en el Registro Mercantil correspondiente al domicilio de la sociedad gestora, AGUSTÍN TORRES, C.,“Usufructo de participaciones en fondos de inversión. Ley catalana 13/2000 de 20 de noviembre”, RJC, 2.002, n º 1, pp. 14.
9 Las más comunes, además de la mencionada en la ley aragonesa, son:
-FIM (fondos de inversión mobiliaria con múltiples modalidades) y FIAMM (fondos de inversión en activos del mercado monetario o “fondos de dinero”)
No obstante, la nueva ley 35/2003 de IIC recoge un cambio de nomenclatura de estos fondos  que pasarán a denominarse de la misma manera, contemplando solamente la existencia de Fondos de Inversión (FI)
Por lo tanto, a partir de dicha ley, en todos los fondos de inversión afectados deberá aparecer, a continuación del nombre del fondo, únicamente las siglas FI, pudiendo la IIC distribuir la inversión en los activos que crea más convenientes, siempre que establezca claramente su vocación inversora y los activos en que vaya a invertir en mayor proporción.
No obstante, se mantiene la diferenciación de fondos por categorías, siendo sus nuevas denominaciones objeto de desarrollo reglamentario posterior.
-FONDOS ORDINARIOS, con libertad relativa de inversión dentro de la normativa legal vigente y de la filosofía  inversora definida en el reglamento y FONDTESOROS con legislación específica según convenio de colaboración entre la Gestora, Dirección General del Tesoro y Política financiera y/o organismos autonómicos. Su inversión es casi exclusiva en Deuda del Tesoro y tiene comisiones muy reducidas.
-DE RENTABILIDAD INCIERTA en los que el partícipe no tiene garantía alguna de rentabilidad y DE RENTABILIDAD GARANTIZADA en los que el propio fondo (internamente) o un tercero (externamente) garantiza una rentabilidad y, en consecuencia, un patrimonio.
- DE RESIDENTES, gestionados y custodiados por Entidades residentes, registrados por la Comisión Nacional del Mercado de Valores y asumiendo íntegramente la normativa vigente en España y DE NO RESIDENTES que pueden comercializarse en España con el requisito de cumplir la normativa comunitaria y con notificación informativa de la Comisión.
10 En los FONDOS DE REPARTO, los dividendos periódicos distribuidos a los partícipes son con cargo al fondo y tienen la condición de rendimientos del capital mobiliario de carácter general. En consecuencia, tributan a tipo marginal, no pudiendo aplicar coeficientes reductores y soportando además la retención a cuenta del 15%. En España resultan prácticamente inexistentes por este tratamiento fiscal tan desfavorable.

Sin embargo, en los FONDOS ACUMULATIVOS, el hecho fiscal imponible solamente se produce con el reembolso total o parcial del fondo con plusvalías. Ello es consecuencia de que el fondo va reinvirtiendo automáticamente los rendimientos, produciéndose un incremento del valor liquidativo de las participaciones pero sin que exista obligación de tributar para el partícipe que permanece en el fondo hasta el mencionado reembolso. Tributarán llegado ese momento como incremento o disminución patrimonial, calculándose el beneficio o pérdida como la diferencia entre el precio de venta y el de compra. Esta diferencia se incorporará en la base  imponible general o especial en función del tiempo en que se haya generado: si es inferior a un año a la base general  y si es superior a la especial. Las partidas incluidas en la base general pagarán impuestos al tipo marginal del tramo que corresponda (desde el 15 al 45%) mientras que las que se incorporen en la base especial lo harán al tipo fijo del 15%.

Por lo tanto, mientras que en los fondos de reparto los dividendos se incorporarán al impuesto en el mismo ejercicio en que se hayan producido, la tributación de las plusvalías de los fondos acumulativos se diferirá en el tiempo hasta el momento en que se efectúe la desinversión.
11 Como ocurre en el resto de sistemas financieros desarrollados, la inversión colectiva es el canal natural para la participación de los hogares españoles en los mercados de capitales. El patrimonio gestionado en nuestro país a fecha de 30 de septiembre de 2004 en fondos de inversión en miles de euros fue de 212.787.041, elevándose a un total de 2678 el número de fondos registrados y a 8.072.436 el número de partícipes, según datos proporcionados por INVERCO, Asociación de Instituciones de Inversión Colectiva, que agrupa, en calidad de miembros asociados, a la práctica totalidad de Instituciones de Inversión Colectiva de nuestro país (datos tomados de página web de Inverco http//:www.inverco.es)
12 No obstante, habrá que tener bien presente la supresión del denominado peaje fiscal aprobado en la ley 46/2002 de reforma parcial del I.R.P.F. La ley permite ahora por primera vez en nuestro país la posibilidad de efectuar traspasos de un fondo a otro sin repercusión fiscal inmediata con la sola orden por escrito del partícipe ante la nueva entidad gestora, siempre que el importe obtenido se destine a la suscripción de un nuevo fondo, existan idénticos titulares y las participaciones estén disponibles (por ejemplo, que no estén pignoradas, en garantía de algún crédito o pendientes una liquidación hereditaria).
La gestora origen dispone de dos días hábiles para hacer estas comprobaciones. Si todo es conforme, efectuará la transferencia del dinero y comunicará los datos económicos y fiscales de las participaciones reembolsadas. Si existe algún error, dispone de otro día hábil para rechazar el traspaso, comunicando el motivo del mismo.
El inversor podrá mover su dinero, sin impedimentos fiscales, según las expectativas del mercado, optimizando sus inversiones y tributando solamente en el momento en que se produzca el reembolso definitivo. Esta medida supone un novísimo escenario en materia de fondos y configura el marco idóneo para que se produzcan cambios sustanciales en este mercado que redundarán en una mejora de la calidad y de la oferta a disposición del inversor.
13 “Ususfructus est ius alienis rebus utendi et fruendi salva rerum substantia”, es la definición del Derecho romano , atribuida a Paulo y contenida en el Digesto (D. 7,1,1).

Art. 467 El usufructo da derecho a disfrutar de los bienes ajenos con la obligación de conservar su forma y sustancia a no ser que el título de constitución o la ley autoricen otra cosa.

Art. 468 El usufructo se constituye por la ley, por la voluntad de los particulares manifestada en actos entre vivos o en última voluntad y por prescripción.

Art. 469 Podrá constituirse el usufructo en todo o en parte de los frutos de la cosa, a favor de una o varias personas, simultánea o sucesivamente, y en todo caso desde o hasta cierto día, puramente o bajo condición. También puede constituirse sobre un derecho, siempre que no sea personalísimo o intransmisible.

Art. 470 Los derechos y las obligaciones del usufructuario serán los que determine el título constitutivo del usufructo; en su defecto, o por insuficiencia de éste, se observarán las disposiciones contenidas en las dos secciones siguientes.
14 Crónica Tributaria n.º 81, Madrid, 1997. En igual sentido, ver resoluciones de la DGT de 28 de mayo y 8 de octubre de 1998, cuya argumentación jurídica toma igualmente como base el citado informe de la DGRN.
15 AGUSTÍN TORRES, C. “Transmisiones mortis causa del derecho de usufructo sobre acciones y participaciones sociales y de fondos de inversión mobiliaria de carácter acumulativo. Su alcance sustantivo y fiscal”, RJC, 2.000, nº 2 pp. 367.Ver igualmente del mismo autor “Usufructo de participaciones en fondos de inversión...” Op. cit, pp. 16.
16 Art. 30.1 En el usufructo de participaciones de fondos de inversión de carácter acumulativo, el usufructuario tiene derecho a los rendimientos positivos que produzcan aquéllas, entendidos como la diferencia positiva de valor entre las participaciones en la fecha en que se constituye el usufructo y el valor de las mismas participaciones en la fecha de extinción del usufructo o la fecha de reembolso si éste se produce antes de la extinción del usufructo. 2. El usufructuario debe percibir los rendimientos a que tiene derecho, en pleno dominio y como frutos civiles, el día del reembolso. El mero hecho de extinguirse el usufructo no determina el derecho a reclamar el pago de los rendimientos.  
17 Art. 30.5 Salvo disposición contraria del testador, el usufructuario puede optar por percibir los rendimientos del usufructo de acuerdo con lo establecido en los apartados 1 y 2  o por renunciar a dichos rendimientos a cambio de obtener del nudo propietario un rendimiento presunto equivalente al interés legal del dinero incrementado en dos puntos sobre el valor de las participaciones en la fecha de constitución del usufructo.
18 AGUSTÍN TORRES opina que esta posibilidad del rendimiento presunto es una importante ventaja a favor del usufructuario que simplifica problemas pero que tal vez resulte excesiva al poder convertir el usufructuario, con su sola decisión, la participación usufructuada en un valor de renta fija cuando la esencia de las participaciones de los fondos de inversión acumulativos parece centrada en la renta variable. Por ello se decanta por eliminar esta facultad para el usufructuario o bien modalizarla o limitarla concretándola al interés legal del dinero “Usufructo sobre participaciones....”., Op. cit, pp. 23 y 33.
19 Únicamente se limita a afirmar su posibilidad en una mención genérica en el art.41.4 del RIIC:
20 Así lo entiende AGUSTÍN TORRES, “Usufructo sobre participaciones...”, Op. cit. pp. 13 y MARTINEZ DE BEDOYA, C. ”Estudio teórico y práctico del usufructo de participaciones de fondos de inversión acumulativos”, ADC, vol. LV, nº II, 2002, pp. 660 y 661. Esta última autora defiende como solución intermedia ante la ausencia de normativa foral o de una reforma del CC que recogiera expresamente este usufructo, la aplicación por analogía de alguno de los usufructos especiales del CC, en concreto el usufructo de montes del 485, posibilidad que examinaremos en páginas posteriores.
21 En el art. 75.1 de la C.A., hoy derogado por la ley 2/2003, el orden de fuentes e interpretación se establecía de un modo taxativo en sede de viudedad: 1.El derecho de viudedad se rige, en orden de prelación, por el pacto, la costumbre, las disposiciones de este título y las del Código Civil.
En la ley 2/2003 dicho orden no aparece reflejado en artículo concreto, y deberá deducirse de los artículos siguientes:
Art. 3 Principio de libertad de regulación: 1 Los cónyuges pueden regular sus relaciones familiares en capitulaciones matrimoniales, tanto antes como después de contraer matrimonio, así como celebrar entre sí todo tipo de contratos, sin más límites que los del principio standum est chartae. 2. Las normas de los artículos 1,2,4 a 8 y 12 son imperativas.
Art. 90
Pactos 1.Los cónyuges pueden pactar en escritura pública o disponer de mancomún en su testamento la exclusión o limitación del derecho de viudedad, para los dos o para uno sólo de ellos, o regularlo como libremente convengan. Antes del matrimonio, los pactos entre contrayentes habrán de constar en capitulaciones matrimoniales. 2. Pueden asimismo pactar en escritura pública la exclusión del derecho expectante de viudedad, conservado para su caso el de usufructo vidual. 3.Las cláusulas contractuales y testamentarias relativas a la viudedad se entenderán siempre en el sentido más favorable a la misma.
22 Debe tenerse en cuenta, tal y como se refleja en la Exposición de Motivos, que la voluntad del legislador de la ley 2/2003 ha sido construir normas propias junto con un sistema cuyos principios sean siempre preferentes a los del Código, de tal modo que sólo se tenga que recurrir a él en el sentido del artículo 1.1 de la CA, es decir, en defecto de normas aragonesas y de acuerdo con los principios que las informan.
Como apunta BAYOD LOPEZ al analizar esta cuestión, el CC se deberá aplicar cuando la institución esté prevista en el ordenamiento jurídico aragonés y su regulación presente deficiencias. Será preciso previamente constatar  la existencia de una laguna en nuestro ordenamiento, de manera que ensayando previamente la autointegración de la misma a través del recurso a la analogía y a los principios generales que informan dicho ordenamiento no encontremos solución al caso, Aplicación del Código Civil como Derecho supletorio al régimen económico matrimonial aragonés, Actas de los octavos encuentros del foro de Derecho Aragonés, edita El Justicia de Aragón, Zaragoza, 1999, pp. 78; e, igualmente, “El art. 149.3 CE: la supletoriedad del Código Civil como derecho estatal respecto de los derechos civiles autonómicos (en particular el Derecho Civil Aragonés)”, RDCA, V, n º 2, Zaragoza, 1999, pp. 124.
De cualquier modo, la aplicación en esta materia del CC será escasa, ante la ausencia de normas concretas que contemplen las peculiaridades del usufructo que nos ocupa.
23 Podría darse el caso de algún fondo en cuyo reglamento aparezca algún tipo de regulación acerca del usufructo de sus participaciones y creara dudas acerca del orden expuesto. Si se trata de relaciones internas usufructuario-nudo propietario, deberá estarse en primer lugar a lo establecido en el título constitutivo, aunque fuera contrario a lo estipulado en el reglamento en virtud del orden de prelación antedicho; en segundo lugar y en defecto de dicho título, se aplicaría el art. 118 de la ley 2/2003 y solamente en lo no contemplado por él tendría aplicación un eventual reglamento del fondo que abordara este tema, quedando el Código Civil con un uso muy residual dada la singularidad de este usufructo. Pero para las relaciones externas entre partícipes y Sociedad Gestora y Depositaria se estará siempre a lo dispuesto en el Reglamento del fondo aunque existiera título constitutivo divergente, pues se trata de una materia absolutamente ajena a la esfera civil.
24 Art. 90.3º de la ley 2/2003 y, con igual redacción, en el derogado 75.2º de la C.A.
25 Existe una gran diversidad de productos financieros que podrían encajar de algún modo en el enunciado del artículo 118: Unit linked, fondos de fondos, fondos multigestionados, depósitos referenciados, fondos garantizados etc. Vamos a relacionarlos con el tema objeto de nuestro estudio (conceptos tomados de las páginas web http//:www.inverco.es ; http//www.ahorro.com)

1)
Unit Linked: esta figura, que podríamos traducir como “seguro de inversiones vinculadas” se soporta jurídicamente en un seguro de vida y permite a sus tomadores elegir y cambiar el soporte de la inversión sin tributar por cada modificación efectuada y sin que exista obligación por parte de la Compañía de seguros de garantizar un rendimiento mínimo. El riesgo de vida (entera o mixta) lo asume la Sociedad aseguradora y el de la inversión el tomador de la póliza, que podrá ordenar cambios en su composición siempre y cuando queden posibilitados  en las condiciones generales de la misma.
Son productos con larga historia en países de nuestro entorno geográfico cercano pero que han motivado  1999 lo clarificó y aceptó. La ley 30/1995 de ordenación del Seguro Privado la regula y los califica fiscalmente de seguro a todos los efectos.
En cualquier caso, sería dudoso afirmar con propiedad que cabe constituir un usufructo sobre los fondos de un Unit Linked, no sólo porque aquí lo que se contrata es, exclusivamente, un seguro de vida sino porque además el partícipe no es el tomador sino que lo es la Compañía de seguros. Sí sería factible establecer varios beneficiarios y constituir algo similar en sus efectos al usufructo, fijando que una persona sea beneficiaria de un porcentaje concreto de los rendimientos obtenidos y pudiendo, en consecuencia, ordenar movimientos entre los distintos fondos de la cartera. Así lo entiende MARTINEZ DE BEDOYA, Op. cit. pp 707 a 709, que asimila por analogía este beneficiario parcial a un usufructuario.

Ante la nueva situación del mercado de fondos propiciada por la posibilidad de  trasladar la inversión de un fondo a otro sin coste fiscal inmediato, todas las entidades financieras han realizado grandes esfuerzos por potenciar y optimizar su oferta de fondos con el objetivo no solamente de fidelizar a sus partícipes sino de, si es posible, aumentar su cuota de mercado. Entre la gama de productos ofertados como consecuencia de ello resaltan los fondos de fondos y, más recientemente, los fondos multigestionados.

2)
Fondos de fondos: distribuyen a su vez el dinero en otros fondos con diversos perfiles gestionados, habitualmente, por una sola gestora y, por tanto, con una diversificación limitada. Se trata de combinaciones que se realizan mezclando fondos de diferente tipología, buscando un rendimiento a medio plazo y en el intermedio compensaciones de los riesgos.

3) Fondos multigestionados: aquí el inversor sí contrata con gestores distintos especializados cada uno de ellos en diversos tipos de activos, áreas geográficas o sectores específicos, estableciendo unos límites  de inversión entre las diferentes categorías de aquellos. Se permite de este modo un importante salto cualitativo, pues el gestor distribuirá la inversión entre los fondos que crea más convenientes en cada momento, dependiendo de las expectativas de los diferentes mercados. El producto, aunque similar a los Unit Linked en su concepción, incorpora algunas ventajas como el asesoramiento al partícipe durante toda la vida de la inversión y la ausencia de comisiones por los cambios que se realicen respecto a la misma.

Tanto los fondos de fondos como los multigestionados no ofrecerían problemas en relación a un eventual usufructo. Pero existen otros productos financieros en los que se devengan intereses acumulativos que, a diferencia del resto de  fondos, tienen un vencimiento fijo. Son los depósitos referenciados y los fondos garantizados.

4) Depósitos referenciados: suelen estar compuestos de una parte a tipo fijo y otra vinculada a la rentabilidad de un índice bursátil, a la media de la rentabilidad de determinados valores cotizables en bolsa o de uno o varios fondos. Esta parte referenciada suele tener un vencimiento fijo y no es disponible hasta ese momento, pero va devengando intereses o plusvalías en su caso que, si las hubiere, se van acumulando al capital inicial. Se trata de un producto novedoso, que ha tenido gran aceptación en el sector bancario y sobre el que van surgiendo distintas versiones.

6) Fondos garantizados: es una estructura financiera por la que o bien un tercero o bien el mismo fondo aseguran al partícipe la recuperación de la totalidad o de un porcentaje suscrito más una cuantía mínima de beneficio en un plazo concreto. Su estructura tradicional consiste en destinar la mayor parte del capital (90% o más) a bonos con cuyos intereses se recupera al vencimiento el 100% de la inversión. Con el resto se adquieren productos derivados que son los que ofrecen ese plus de rentabilidad. Los acusados descensos y la inestabilidad de los mercados bursátiles en los últimos años han contribuido a que los fondos garantizados hayan sido elegidos por todos aquellos inversores que, huyendo del riesgo, buscaban obtener una mayor rentabilidad que la obtenida por la renta fija. Lo cierto es que esta categoría de fondos ha sabido adaptarse a estas situaciones cambiantes del mercado y acapara cerca de la cuarta parte del dinero invertido en nuestro país. Como contrapartida, suelen tener generalmente altas comisiones si se reembolsan antes de la finalización de la garantía.
En los depósitos sería perfectamente posible la constitución de un usufructo sobre la parte referenciada, en tanto que los intereses que vaya dando se van acumulando al capital inicial, pero presenta el problema de no ser posible efectuar reembolso alguno (ni parciales ni totales). Cabría preguntarse aquí si dado que esa parte está garantizada, y por lo tanto no pueden producirse ninguna minusvalía, en el caso de existir ganancias podríamos aplicar el régimen de usufructo de fondos del 118. Obviamente su rentabilidad es una plusvalía obtenida, en este caso, al vencimiento; pero podría cuestionarse si no quedaría en este supuesto un tanto desdibujada esa protección al cónyuge viudo que parece inspirar dicho artículo. Quizá no sería recomendable, en mi opinión, constituir usufructos en los que luego no fueran posibles los reembolsos parciales.
Caso algo distinto sería el de los fondos garantizados, puesto que, por lo menos, sí es posible, aunque con fuertes penalizaciones, los reembolsos antes de la finalización de la garantía; y, aunque desde luego no sería recomendable que el usufructuario se fuera cobrando las plusvalías que le corresponden anualmente dadas las elevadas comisiones, tendría una mayor protección sobre los depósitos referenciados, no sólo porque podría solicitar al nudo propietario el reembolso total antes de la garantía si estimase que la cobertura de ésta se ha quedado fuera de mercado sino porque también, en el caso de pérdidas, el efectivo que se reciba como compensación por no haberse llegado a la rentabilidad garantizada es un rendimiento de capital mobiliario susceptible de ser recibido por él en proporción a su derecho.
26 Deberá tenerse presente el principio aragonés arriba mencionado del “favor viduitatis” del artículo 90.3 de la ley 2/2003 y entender las cláusulas testamentarias sobre la viudedad en un sentido favorable a la misma de cara a nuevos productos financieros que, a buen seguro, irán surgiendo en un futuro no muy lejano. Creo bastaría con que una parte de los mismos produjera rendimientos y se fueran reinvirtiendo sucesivamente, acumulándose a los anteriores, y que fuera posible algún tipo de reembolso para que pudieran aplicarse sin problemas las reglas del 118.
27 Ver en igual sentido la ley catalana 13/2000 de 20 de noviembre reguladora de los derechos de usufructo uso y habitación en su artículo 27  1. En el usufructo de participaciones en fondos de inversión, el usufructuario tiene derecho a los rendimientos positivos que produzcan estas participaciones desde que se constituye el usufructo hasta su extinción 2. El valor negativo eventual de los rendimientos no genera obligaciones del usufructuario hacia el nudo propietario.
La ley catalana recoge expresamente, a diferencia de la aragonesa, en su art. 27.2 la exclusión de los valores negativos de la esfera del usufructuario.
28 Deberá tenerse presente que la constitución del usufructo podrá realizarse a la vez que la suscripción del fondo o en un momento posterior. En cualquier caso, la cuestión de minusvalías o plusvalías dependerá exclusivamente del momento concreto en que se efectúe la valoración del patrimonio del fondo.
29 Igual criterio se desprende de la normativa fiscal, puesto que el artículo 77 de la ley 18/1991 de 6 de junio del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas imputa en la parte general o especial de la base imponible de los partícipes de las Instituciones de Inversión Colectiva las ganancias o pérdidas patrimoniales obtenidas como consecuencia de la transmisión de participaciones o de reembolso de estas últimas, entendiendo como partícipe exclusivamente al nudo propietario y pudiendo sólo él solicitar el reembolso; y, en igual sentido, ver entre otras, las resoluciones de la Dirección General de Tributos 16 de mayo de 1996, 28 de mayo y 8 de octubre de 1998, 30 de noviembre de 2000 y 24 de septiembre de 2001.

Sin embargo, en el ámbito de la normativa de instituciones de inversión colectiva, el criterio no es del todo coincidente. El art. 5 LICC recoge que:
1. La condición de partícipe se adquiere mediante la realización de la aportación al patrimonio común (...) 3. La condición de partícipe confiere derechos reconocidos en esta ley, en su normativa de desarrollo y en el reglamento de gestión del fondo, y serán, como mínimo, los siguientes: a ) Solicitar  y obtener el reembolso del valor de sus participaciones.

Quien suscribe inicialmente es el premuerto y él es el que adquiere la condición de partícipe. Tras su fallecimiento, nudo propietario y usufructuario se subrogan en la posición que aquel ostentaba, adquiriendo vía
mortis causa nuda propiedad y disfrute respectivamente. A efectos de las Gestoras, tanto usufructuario como nudo propietario son partícipes puesto que ambos podrían, en principio, solicitar y obtener el reembolso, si bien sería una cuestión muy distinta el modo de hacerlo. Normalmente, las Gestoras suelen exigir con carácter general firma conjunta porque es lo más seguro de cara a evitar conflictos. No obstante, puede ser esta cuestión objeto de regulación en el título constitutivo del usufructo; y en caso de que fuera discrepante con lo establecido por la Gestora en el reglamento del fondo, prevalecería lo recogido en este último solamente en lo relativo al ejercicio formal y externo del reembolso pero nunca respecto al reparto posterior del montante obtenido, que pertenecería ya a la esfera civil del usufructo.

30  Art. 117 El viudo tendrá derecho a los intereses que produzca el dinero. También podrá disponer de todo o parte del mismo. En este caso, el viudo o sus herederos habrán de restituir, al tiempo de extinguirse el usufructo, el valor actualizado del dinero dispuesto.
31 Esta es la solución adoptada también por la ley catalana en su artículo 27.4º ante la falta de acuerdo nudo propietario-usufructuario:

Artículo 27.4 Si el nudo propietario exige el reembolso total o parcial de las participaciones antes de extinguirse el usufructo, la reinversión del capital obtenido una vez liquidados los derechos del usufructuario y, si procede, los del nudo propietario, se deben hacer de acuerdo con lo que establece el título constitutivo o con lo que, por acuerdo mutuo, pacten el nudo propietario y el usufructuario. De otro modo se convierte en usufructo de dinero, sin perjuicio, en el caso de reembolso parcial, de que se mantenga el usufructo sobre las participaciones no reembolsadas.  

Pero la diferencia con la norma aragonesa es que en el usufructo de dinero catalán la elección del destino del dinero va a estar marcado por la constitución o no de fianza por parte del usufructuario:

Artículo 26 1. -En el usufructo de dinero, el usufructuario tiene derecho a los rendimientos que produce un capital en dinero. 2. Si el usufructuario ha constituido fianza, puede dar al capital la destinación que considere conveniente y tiene la obligación de devolver la cantidad de dinero equivalente a este capital al extinguirse el usufructo. 3. Si el usufructuario está eximido de constituir fianza o no la puede constituir, debe poner el capital a interés con el acuerdo del nudo propietario o, si falta el acuerdo, con autorización judicial, y en cualquier caso, con las garantías suficientes para mantener la integridad del capital objeto del usufructo.
32 De igual modo el legislador de la ley 2/2003, al regular el consorcio conyugal y enumerar los bienes comunes, en el art. 28.2.h) utiliza similares términos, pero tampoco hace mención alguna al modo de realizar la actualización: “ La diferencia positiva entre el importe actualizado del valor al ingresar en el patrimonio privativo y el que tengan al producirse el reembolso o disolverse el consorcio conyugal de los productos financieros cuya rentabilidad consiste en la plusvalía obtenida al tiempo de su reembolso, como los fondos de inversión acumulativos
33 102.3 “La renta se actualizará anualmente en función de las variaciones del índice general de precios al consumo  y se extinguirá por las mismas causas que el usufructo vidual”
34 Estamos ante una cuestión de vital importancia para el partícipe pues constituye un criterio fundamental para optar por un fondo u otro. Conocerlas le permite no sólo saber lo que le cuesta entrar en un fondo  sino también constatar las características del mismo, ya que los gastos se adecuan al tipo de producto. Por ejemplo, los FIAMM no cobran comisión de reembolso ya que uno de sus principales atractivos es la posibilidad de entrar y salir fácilmente sin ninguna penalización. Por el contrario, los FIM, especialmente los fondos de rentabilidad garantizada y los de renta variable, tienden a aumentar los gastos por la retirada del capital invertido. La presencia de este tipo de comisiones es determinante y sirven para desincentivar las operaciones especulativas a corto plazo con estos productos.
De cualquier modo, ahora, con el nuevo marco fiscal que permite el cambio de fondo sin tributar, los gastos pesan más que nunca a la hora de elegir. Pero una baja comisión solamente será ventajosa si se traduce en una mayor rentabilidad del fondo. Si no es así, a un partícipe le puede interesar pagar más si el gestor logra batir al mercado.
Por otro lado, a diferencia de otros productos financieros en los que el pequeño inversor sale peor parado que el grande, las comisiones que cobran las gestoras de los fondos nacionales no dependen del volumen de la inversión sino que son iguales para todos los partícipes; sí son distintas dependiendo de la gestora y del tipo de producto, aunque existe un tope máximo por la administración del capital de sus clientes.
No obstante, algunas gestoras aplican menores comisiones a los fondos que tienen una superior inversión mínima requerida. Así, benefician a sus clientes de mayor patrimonio con un menor cobro de aquéllas.

35 Todos los fondos tienen obligación de publicar periódicamente sus comisiones de gestión y depositaría, cuyo importe se periodifica y ya va deducido del valor liquidativo diario del fondo. Sin embargo, existen otros costes como los gastos de auditoría, comisiones por operaciones bancarias, tasas, etc. que también deben ser pagados por el fondo con cargo a su patrimonio, repercutiendo, en consecuencia, sobre su rentabilidad final y que habitualmente pasan desapercibidos para el inversor.
A partir de la entrada en vigor de la actual LIIC el año pasado, para aportar a los partícipes una mejor información sobre los costes de cada fondo y facilitar una comparación en términos reales entre ellos, todas las entidades deberán informar trimestralmente del coste que representan los gastos totales pagados por el fondo expresados de igual modo que el resto de las comisiones, es decir, en tanto por ciento sobre el patrimonio. Este porcentaje se conoce por TER  (en inglés,
total expense ratio o ratio de gastos totales), ya  habitual en otros países europeos, y  muestra notables diferencias entre fondos.
36 En la misma línea la ley catalana recoge en su artículo 32 que las comisiones de suscripción y reembolso por extinción del fondo o por reembolso anticipado son a cargo del nudo propietario y las de gestión o reembolsos parciales para hacer efectivos rendimientos presuntos, a cargo del usufructuario.
De igual modo, en el informe emitido por la DGRN acerca del régimen jurídico del usufructo de participaciones de fondos de inversión con motivo de la consulta de la DGT de 8 de octubre de 1998 comentado en el apartado dedicado a la situación previa a nuestra ley aragonesa, se afirma que con base en los artículos 356, 452, 472, 510 y 512 CC corresponde al usufructuario el abono de los gastos, quebrantos o comisiones que sean necesarios o simplemente útiles para la percepción de beneficios pero no los iniciales en el momento de la constitución del usufructo.
37 La excepción vendría en aquellos supuestos en los que la suscripción del fondo y la constitución del usufructo son simultáneas, pues en este caso nudo propietario y usufructuario soportarían de inmediato la comisión de suscripción en proporción a su derecho.
38 No existe propiamente un uso de las participaciones porque no es algo material susceptible de una utilización que reporte algún servicio, ni tampoco son susceptibles de la posesión en sentido clásico por su titular, RICO ARÉVALO, B. ”Procedimiento de suscripción y reembolso de las participaciones (II): La cotitularidad en las participaciones de fondos de inversión”, Actualidad financiera, 1995, pp. 1450.
39 Su papel sería el de garante y protector de los derechos del usufructuario ante los titulares legítimos o propietarios (partícipes) pero no solventar las divergencias que entre ellos pudieran surgir que habrán de ser resueltas por los órganos jurisdiccionales en su caso. Lo más apropiado por parte de Gestora y Depositaria será efectuar el bloqueo de las participaciones en tanto que se resuelva el asunto, y una vez que se dispongan los correspondientes documentos acreditativos, reembolsar las participaciones a quien figure como titular, RICO ARÉVALO, Op. cit. pp. 1445 y 1456.
40 AGUSTÍN TORRES propone como opciones pactar que el fondo soporte absolutamente todas las comisiones, o bien que las de gestión y depósito las soporte el fondo y las de suscripción y reembolso el nudo propietario o, por último, hacerlo como se estime conveniente pero haciendo constar que las liquidaciones entre propietario y usufructuario serán calculadas, compensadas y abonadas en efectivo al tiempo del reembolso “Usufructo sobre participaciones....”, Op. cit, pág 33.
Me inclino hacia esta última posibilidad como más equitativa y fácil de aplicar en Aragón sobre todo de cara a los reembolsos parciales y a una mayor protección del viudo en los supuestos más arriba mencionados  de discrepancia en la liquidación
41 La DGRN en el informe mencionado acerca del régimen jurídico del usufructo de fondos entiende que el derecho de usufructo sobre la participación se extiende a todo rendimiento -fruto civil- que produzca el objeto usufructuado, desde el día en que nace el derecho de usufructo hasta el momento de su extinción con base en los artículos 471, 472, 475, 354 a 357 del CC y, por analogía, art. 67 L.S.A. y 36 L.S.L.

El art. 28 de la ley catalana los considera de igual modo frutos civiles y percibidos día a día.

El art. 355 CC establece una clasificación tripartita de los frutos: naturales, industriales o civiles. Estaríamos, por exclusión, ante estos últimos y es el CC en su artículo 474 el que señala que se entienden percibidos día a día, en proporción al tiempo que dure el usufructo, a efectos de su distribución. Por este motivo, tal y como apunta la DGRN en el informe arriba mencionado, no parece aplicable la regla civil del fruto pendiente del 472.3 CC que conduciría a la atribución al nudo propietario de la totalidad del rendimiento al fin del usufructo, en cuanto implica un enriquecimiento no justificado. Aquí el principio de accesión al disfrute se sustituye por un derecho de crédito contra el efectivo perceptor.
42 Obsérvese que dicho plazo es coincidente no solamente con el fijado por la ley catalana en su artículo 30.3º sino con el criterio mantenido por la Dirección General de Registros y del Notariado en el informe mencionado.
43 Como apunta MARTINEZ NADAL, la firma conjunta supondrá la necesidad de la firma de todos y cada uno de los titulares para cualquier acto de disposición, suponiendo un funcionamiento menos ágil pero más controlado. Por su parte, la modalidad indistinta es mucho más operativa pero también supone mucho mayor riesgo pues las órdenes de cualquier cotitular, dentro de los límites del contrato, deben ser cumplimentadas por el Banco y son plenamente vinculantes para los restantes cotitulares. Por eso, la apertura de estas últimas supone tener cono base una mutua y recíproca confianza entre todos los titulares,“Cuentas bancarias indistintas de titularidad conyugal”, RDBB, n º 59, Madrid, 1995, pp.722.
Cuando esa confianza desaparece, o existen divergencias entre los titulares de una cuenta o entre los herederos de un titular muerto y el/los titulares supérstites, la autora entiende que cae también la justificación de la gestión solidaria de la cuenta y que es posible el paso a la gestión mancomunada con una simple comunicación al Banco de cualquiera de las partes pp. 746-747.
44 Y ello porque el reembolso parcial es una posibilidad ofrecida el usufructuario cuya realización o no es decisión exclusiva suya. Cuestión distinta es un cambio en la inversión. Aquí lo recomendable sería la firma conjunta, no sólo porque la doctrina civilista exige para todo acto de disposición de un objeto sobre el que se haya constituido un usufructo la concurrencia de  usufructuario y nudo propietario sino también porque se trata de una decisión de mayor envergadura que afecta a las dos partes. No obstante, creo serían también otras cuestiones a considerar el montante de la inversión y la calidad de las relaciones entre las partes, y si fueran cifras importantes o, aunque no fuera éste el caso, las relaciones no fueran fluidas o estuvieran deterioradas, considero que la firma conjunta sería inexcusable siempre.
45 La vigente Orden Ministerial de 30/7/92 sobre precisión de las funciones y obligaciones de los depositarios, estados de posición y participaciones significativas en las Instituciones de Inversión Colectiva es muy clara al respecto. Y así, su apartado 3º dispone: El reembolso deberá realizarse mediante cheque nominativo, transferencia a una cuenta del titular de las participaciones o entrega de efectivo directamente al partícipe. Y para reembolsar un tercero distinto del titular de la participación, la Sociedad Gestora deberá tener en su poder documento que acredite suficientemente que el partícipe faculta al tercero para actuar en su nombre y recibir el reembolso.
Si existe dicho documento de autorización, el autorizado actuara en nombre y representación del partícipe en relación exclusivamente a la cuenta del fondo indicada, pudiendo reembolsar en una o varias veces las participaciones de los fondos de referencia y asumiendo los gastos que se deriven de dichos reembolsos, siempre y cuando el líquido resultante se abone en la cuenta de ahorro vinculada.  
46 El artículo 10.2 del RIIC obliga a la IIC en cumplimiento de sus obligaciones generales de información facilitar a cada partícipe, antes de la suscripción de sus participaciones, de un ejemplar del folleto explicativo con el reglamento del fondo, junto con la última memoria anual y el último informe trimestral publicados. Asimismo, deberán remitir al domicilio indicado por el partícipe los sucesivos informes trimestrales y memorias anuales que se publiquen con respecto al fondo, con carácter gratuito para el partícipe  y hasta que éste pierda la condición de tal. Estos documentos se pueden solicitar  a la Gestora y a la Entidad Depositaria y pueden ser consultados en los registros de la Comisión Nacional del Mercado de Valores donde se encuentran inscritos. Vemos pues que en principio la Gestora solamente tiene obligación de facilitar información acerca del fondo al partícipe.
La ley catalana prevé expresamente que si se da el caso de que no se le enviara directamente, el usufructuario pueda solicitarla al nudo propietario por lo que respecta a sus participaciones:  
Art. 30 4. El usufructuario, si la entidad gestora del fondo no se la facilita directamente, tiene derecho a recibir del nudo propietario toda la información que la Entidad Gestora le facilite relativa al fondo y a las participaciones usufructuadas.
Además de esta información inicial, la Gestora o el Depositario deben remitir al partícipe, con una periodicidad no superior a los tres meses en los FIM y a un mes en los FIAMM, un estado de posición del fondo. Estos se suelen enviar a la dirección de correo asociada a la cuenta de la inversión, que es siempre la del que figure en primer lugar en el orden de titularidad de aquella.
47 Debe tenerse presente que toda la operatoria de un fondo va asociada de manera ineludible a una cuenta corriente o libreta de la entidad comercializadora, donde se anotarán o adeudarán los reembolsos o suscripciones que se realicen. Como afirma RICO ARÉVALO, su titularidad, para evitar problemas, deberá coincidir con la de la cuenta del fondo, variando exclusivamente cuando se produzcan transmisiones en relación a la posición dominical de las participaciones para evitar desviaciones que quedasen al margen del derecho sucesorio o supusieran una donación encubierta con las implicaciones fiscales que conlleva, RICO ARÉVALO, B. “Procedimiento de suscripción y reembolso de participaciones de fondos de inversión (I): La titularidad en las participaciones”, Actualidad financiera, 1995-1 pp. F-310, 316 y 317.
48 MUÑOZ PLANAS, JOSE Mª, “Cuentas bancarias con varios titulares”, Madrid, 1993, pp. 29
49 Y es que el “no propietario” puede disponer también de la cuenta. Pero esto no debe llevarnos al equívoco de pensar que, por tener esa facultad, si la ejercita se convierta en “propietario” de los fondos extraídos. Esa facultad afecta sólo a las relaciones con el banco pero no a las relaciones internas de los titulares, a las que habrá que atenerse para determinar a quien pertenecen los fondos de que se haya dispuesto, MUÑOZ PLANAS, JOSE Mª “Titularidad y propiedad en las cuentas bancarias indistintas”, RDBB, n º 45, Madrid,1992, pp. 22 y 23.
Por otro lado, no plantea dudas en la doctrina tradicional el deber de la entidad bancaria en el caso de las cuentas indistintas de proporcionar a todos y cada uno de los titulares toda la información que requieran sobre el estado de la cuenta y los movimientos que en ella se hayan producido MUÑOZ PLANAS, Op. cit., pág 171 y, en igual sentido, SÁNCHEZ CALERO, Op cit. , pp. 317 y 318.
Ahora bien, también es cierto que, conforme a las cláusulas tradicionales de los contratos de cuenta corriente y a la jurisprudencia mayoritaria, se entiende que la recepción de dichos datos sin mostrar disconformidad en el plazo pactado equivale a su aceptación.
50 EMBID IRUJO, JOSE MIGUEL, “La cuenta corriente bancaria”, RDBB, nº 65, Madrid, 1997, pp. 129.
51 Así se establece específicamente en el artículo 27 del vigente Estatuto de Cajas de Ahorro de 14 de marzo de 1933: En las libretas o cuentas indistintas, dejando a salvo las disposiciones de carácter fiscal, seguirá entendiéndose que cada uno de los titulares indistintos es propietario de la integridad del saldo que arroje la libreta o cuenta, no pudiendo los derechohabientes del premuerto impugnar el derecho del sobreviviente que, por su parte, quedará obligado a cumplir las disposiciones fiscales.

En cualquier caso se trata de una norma cuyo tenor literal presenta una desafortunada redacción que puede dar lugar a equívocos. Como ha puesto de relieve en numerosos pronunciamientos el Tribunal Supremo, en ningún caso puede entenderse que va más allá de una simple “cláusula de irresponsabilidad” para la Entidad Depositaria, que quedará libre cuando entregue el saldo total a uno cualquiera de los titulares; pero no puede en absoluto adentrarse en cuestiones relativas a la propiedad de los fondos depositados en la cuenta ni impedir que los herederos del fallecido puedan ejercitar las acciones que le correspondan para reclamar su parte. Y ello porque un artículo estatutario no podrá modificar nunca por razones de jerarquía normativa (9.3 CE)  las disposiciones del CC sobre propiedad.
52 En supuestos de conflicto, la Entidad Depositaria no se ve involucrada pues nada tiene que decir acerca de una propiedad que, por ajena, no se cuestiona. Su único interés en esos casos será saber a quién debe restituir los fondos acreditados por ser el acreedor legítimo, evitando eventuales responsabilidades por una posible devolución indebida. La posición del Banco es aquí de pura expectativa a la espera de un arreglo amistoso o de una resolución judicial que defina los derechos de cada cual. Todo ello sin perjuicio de su derecho a consignar los activos discutidos si lo considera conveniente y de su deber de exigir, si el receptor es un heredero, que acredite el pago del impuesto sucesorio MUÑOZ PLANAS  “Fallecimiento de titular indistinto de una imposición a plazo y derecho al reintegro de los fondos”, RDBB, nº 52, Madrid, 1993, pp. 1147-1148.
54 Art. 58 RICC 1.  Las Sociedades Gestoras y los Depositarios actuarán en interés de los partícipes en las inversiones y patrimonios que administren y custodien.
55 Salvo pacto en contrario y siempre entendiendo la dispensa de la fianza como algo dinámico. Y así, considera LACRUZ que podrá exigirse a quien no la prestó en su momento ante un abuso de derecho o, como apunta DE MARTINO, cuando la vida del usufructuario sea notoriamente desordenada, LACRUZ J.L., Elementos de Derecho civil III, 2ª ed., Bosch, Barcelona, 1991, pp. 26.
Debe tenerse en cuenta además que así como la ley 2/2003 sí establece en su art. 104 plazos concretos de formalización de inventario para los casos en que éste sea obligatorio, no lo hay para la fianza con lo cual quedaría la puerta abierta para la solicitud de la misma constante el usufructo si las circunstancias así lo aconsejaran como, por ejemplo, pruebas fundadas de gasto desordenado o deterioro de la salud física o mental del viudo.
57 Supongamos, por ejemplo, un fondo de inversión con un contenido predominante en su cartera de renta variable y, en consecuencia, una alta volatilidad, cuyo horizonte temporal para la obtención de plusvalías recomendado por la Gestora fuera de 5 años. Si nos encontramos en los primeros años de la inversión existiendo rentabilidades negativas, al nudo propietario que no precisa liquidez y que se deja aconsejar en la inversión le puede interesar permanecer al menos el tiempo recomendado sin reembolsar ya que confía en que el fondo se recupere y no quiere desinvertir con pérdidas. Pero, evidentemente, esta postura perjudica al viudo que, de este modo, se encuentra una vez más a expensas del nudo propietario.
58 Lacruz, Elementos... Op. cit. pp. 55 “una vez cobrado el crédito, si es de cosa fungible, no se transforma en un cuasiusufructo sino precisamente en un usufructo ordinario, si bien la elección de su objeto corresponde al usufructuario con fianza”; y Diez Picazo-Gullón , Sistema de Derecho civil, vol. III, Madrid, 1981, pp. 456 “el usufructuario con fianza, según el párrafo segundo del artículo 507, puede dar al capital que realice el destino que estime conveniente..."
59 Art. 507 CC El usufructuario podrá reclamar el crédito vencido su tuviese dada o diere la fianza correspondiente, con independencia del destino del importe cobrado. Si estuviere dispensado de prestar fianza o no hubiese podido constituirla, o la constituida no fuere suficiente, necesitará autorización del propietario o del Juez en su defecto para cobrar dichos créditos.
60 Excepción clara en Aragón sería en materia de fiducia sucesoria en aquellos supuestos en los que existiera coincidencia entre el fiduciario y el cónyuge viudo.

En Aragón, la ordenación de la sucesión y el nombramiento de sucesores puede ser encomendado a uno o varios fiduciarios en virtud del artículo 124 de la Ley 1/1999 de Sucesiones por causa de muerte, siendo lo habitual actualmente nombrar como fiduciario único al cónyuge viudo. En este caso, tiene de plazo toda la vida (art. 129.2
in fine) para ejecutar el encargo y, hasta que no lo haga, no existe delación de la herencia ni, por lo tanto, herederos de los bienes que compongan la fiducia. Se entenderá que está en situación de herencia yacente y el viudo fiduciario tendrá las facultades de administración y disposición sobre ellos que la ley le atribuye en el art. 138 de la Ley de Sucesiones:
Facultades de disposición 1-El fiduciario podrá disponer a título oneroso de los bienes y derechos hereditarios sujetos a fiducia si el comitente le hubiere autorizado a ello, para atender el pago de las obligaciones y cargas señaladas en el artículo 136 (de las que responde el caudal relicto) y cuando lo juzgue conveniente para sustituirlo  por otros. 2-La contraprestación obtenida quedará subrogada en lugar de los bienes los bienes enajenados, salvo que se haya destinado al pago de las deudas y cargas del caudal pendiente de asignación.
La regulación se refiere exclusivamente a la disposición a título oneroso, ya que si fuera a título gratuito en realidad sería ejercicio mismo de la fiducia y por tanto debería reunir los requisitos para ello. Hay que tener en cuenta que el acto de disposición no pone fin a la fiducia ya que la contraprestación obtenida quedará subrogada en lugar de los bienes enajenados.

Pues bien, sería factible, por tanto, que un cónyuge fiduciario aragonés pudiera desinvertir de un fondo no muy rentable o que diera pérdidas
“porque lo juzgara conveniente” y destinar el capital obtenido a otro que considerase más beneficioso, siendo esto lo que, a buen seguro, haría el causante si de ello dependiera una mejor salvaguarda de su patrimonio hereditario. Y es que, como apunta MERINO, se produce una suerte de “subrogación subjetiva”o “subrogación personal” en virtud de la cual el fiduciario se coloca o subroga en la posición jurídica del causante (..), MERINO HERNÁNDEZ, JOSE LUIS, La fiducia sucesoria en Aragón, “Colección El Justicia de Aragón”, Zaragoza, 1994.
Entiende la Comisión aragonesa de Derecho Civil que se trataría de un supuesto de gran amplitud que haría difícil una impugnación basada en la mera discrepancia de criterio con el fiduciario que es a quien la ley encomienda este juicio,
Ley de Sucesiones. Comentarios breves, Comisión aragonesa de Derecho Civil, Librería General, Zaragoza, 1.999, pp. 117. Igualmente, redactado en lo que respecta a la fiducia sucesoria por  CALATAYUD SIERRA, A., en RDCA, n º 1, 1999, pp. 93 y 94.

Sin embargo, si existen legitimarios, y en relación a determinados bienes, esta libertad del viudo se verá mermada en cierto modo, pues será preciso el consentimiento de uno de ellos en virtud de la nueva redacción que al artículo 139 de la ley de Sucesiones le ha dado la disposición final primera en su apartado 1º de la ley 2/2003:
Disposición habiendo legitimarios 1. Si existen legitimarios, para la eficacia de los actos de disposición de inmuebles por naturaleza, empresas y explotaciones económicas, valores mobiliarios u objetos preciosos será necesaria la autorización de cualquiera de los legitimarios con plena capacidad de obrar y, siendo todos los legitimarios menores o incapaces, de la Junta de Parientes o del Juez competente.

Por tanto, si estamos ante una herencia con un viudo fiduciario y usufructuario a su vez de un fondo y existen uno o más legitimarios, entiendo que el cambio de fondo pasaría por el consentimiento de uno de ellos de manera ineludible, con lo cual las responsabilidades por una elección más o menos acertada estarían, cuando menos, repartidas.
61 Ver MARTINEZ DE BEDOYA, Op. cit pp 672 y 673, que condiciona a la existencia de una fianza, sustentándose en el 507 CC, tanto la posibilidad de reembolsos parciales para el cobro de plusvalías como el poder solicitar el cambio de fondo.

1) En cuanto a los
reembolsos parciales, apoyándose en este carácter civil de los frutos, la autora propone aplicar analógicamente el art 485 regulador del usufructo de montes, realizando una equiparación entre el incremento leñoso y las plusvalías del fondo:
Art. 485 1. El usufructuario de un monte disfrutará todos los aprovechamientos que pueda éste producir según su naturaleza. 2. Siendo el monte tallar o de maderas de construcción podrá el usufructuario hacer en él las talas o las cortas ordinarias que solía hacer el dueño y, en su defecto, las hará acomodándose en modo, porción y épocas a la costumbre del lugar. 3. En todo caso, hará las talas o las cortas de modo que no perjudiquen a la conservación de la finca.

En la explotación maderera, los árboles son a la vez, fruto; y siguiendo a SANCHO REBULLIDA  (
Usufructo de Montes, Barcelona, 1960 pp. 114 y 115) y LACRUZ, (Op. cit. pp. 66), éste debe encuadrarse en la categoría de fruto civil puesto que, si lo consideramos fruto natural, como a primera vista podría pensarse ya que se trata de un monte, debería seguirse la regla del fruto pendiente del 472 y serían del nudo propietario, con lo cual podría darse el caso de que el usufructo se extinguiera antes que el monte fuera apto para la tala y que, en consecuencia, la totalidad de la madera quedara a favor del nudo propietario.
El considerarlo como fruto civil da al usufructuario la posibilidad de efectuar talas con las que pueda satisfacerse de los incrementos leñosos que le correspondan (según la naturaleza del monte y respetando su sustancia conforme el párrafo 3º), aunque los árboles sigan perteneciendo al nudo propietario. Y así,  la liquidación del usufructo de un bosque conforme al régimen de los frutos civiles exigirá -en opinión de LACRUZ- establecer una proporción entre el tiempo del usufructo y el tiempo total de desarrollo del árbol hasta su corta, atribuyendo al usufructuario una participación en la madera conforme a dicho coeficiente, participación que se hará efectiva en el momento de la corta.

Este modelo es el que la autora aplica por analogía al usufructo de fondos para permitir los reembolsos parciales al usufructuario: cuando el árbol crece, sigue siendo propiedad del nudo propietario, pero el incremento leñoso, aun siendo parte de la cosa misma, se considera fruto que pertenece al usufructuario, lo mismo que el valor de las participaciones de los fondos puede ir creciendo, al acumularse los rendimientos, continuando las participaciones en propiedad del nudo propietario pero correspondiendo el incremento de valor al usufructuario.

2) Respecto a la solicitud de un
cambio de fondo, es cierto que los rendimientos generados por los fondos se encuadran, como ya hemos visto, dentro de los frutos civiles; y que éstos pueden asimilarse desde su vencimiento (entendiendo que éste se produce desde el momento de la incorporación de las plusvalías a la participación y no en el momento del reembolso, siguiendo con la autora por analogía el modelo del usufructo de montes) a un derecho de crédito del usufructuario frente al nudo propietario cuyo ius exigendi concede el 507.1º al usufructuario con fianza.
Sin embargo, el 507 CC también señala que
si se estuviere dispensado de prestar fianza (.......), necesitará autorización del propietario o del Juez en su defecto para cobrar dichos créditos.
El 492 CC dispensa precisamente de la necesidad de fianza al cónyuge sobreviviente respecto a la cuota legal usufructuaria a no ser que contrajera ulterior matrimonio.
Por tanto, extrapolándolo a nuestra materia, entiendo que en relación a un eventual cambio -total o parcial- de la inversión sería preciso un acuerdo con el nudo propietario o, a falta de aquel, recurrir a la decisión judicial, pero no sería condición
sine qua non la prestación de fianza. Este es el criterio que sigue igualmente el CC respecto al destino posterior de la prestación, pues el 507.2º señala que el usufructuario sin fianza deberá poner a interés dicho capital de acuerdo con el propietario; a falta de acuerdo entre ambos, con autorización judicial y, en todo caso, con las garantías suficientes para mantener la integridad del capital usufructuado.
“A interés” creo debería asimilarse a inversiones sin riesgo, si bien existen fondos de inversión, como los FIAMM por ejemplo, cuya cartera solamente se invierte en valores seguros de renta fija que producen el mismo efecto que un plazo fijo; y las “garantías suficientes”, serán las que decidan ambos en común o también, en su defecto, por el Juez.
Para estos supuestos de dispensa legal de fianza, como sería el nuestro, recomienda sin embargo la constitución de la misma como único modo de permitir  reembolsos parciales y solicitud de cambio en el destino de la inversión. De cualquier modo, no es éste el criterio de la ley aragonesa ni de la catalana, pues nada mencionan ambas respecto a la obligatoriedad de una fianza. Por otro lado, la fianza trae como consecuencia directa para dicha autora que el usufructuario debería asumir eventuales rentabilidades negativas si se produjeran (en tanto que devolver la sustancia supone restituir el
quantum inicial) lo cual  se descarta igualmente en ambas leyes forales, art. 118.1 de la ley aragonesa y 27.1 y 2 de la catalana.
62 AGUSTÍN TORRES se cuestiona como la posibilidad del rendimiento presunto que ofrece la ley catalana podría suponer en algunos casos una alteración de la sustancia de este usufructo puesto que, con la sola decisión del usufructuario, se convierte la participación usufructuada en un valor de renta fija, cuando la esencia de la participación en los fondos de inversión acumulativos parece centrada en la renta variable “Usufructo sobre participaciones...”. Op. cit., pp. 23.
Ahora bien, estando de acuerdo con esta premisa de que el cambio de la inversión debería ser de un fondo a otro, cabría preguntarse si la composición de la cartera de los mismos debería ser o no similar para considerar inalterada la sustancia. La elección originaria del premuerto nos dará la pista del perfil inversor al que podría responder o, cuando menos, al que quiere que se ajuste el usufructo en cuestión, si es conservador o arriesgado en sus decisiones. Creo que un respeto a la sustancia del usufructo pasaría por un cambio entre fondos de renta fija, si estuviéramos ante una elección conservadora, a la progresiva introducción de porcentajes de renta variable, que se irían incrementando en función de una mayor o menor aversión al riesgo (desde los fondos mixtos renta fija-variable de múltiples combinaciones a los fondos puros de Bolsa)
63 Se ha quedado en una mera cláusula de estilo en los testamentos realizados ante notario la relevación de inventario y fianza en los supuestos de usufructo universal aragonés, con formulaciones semejantes a la siguiente:
64 RICO ARÉVALO, B. “Los fondos de inversión garantizados: Elementos jurídicos de configuración”, RDBB, nº 67, Madrid, 1997, pp. 697, 701 y 715. Se decanta la autora hacia una interpretación favorable a dicha transmisibilidad, particularmente a los herederos, si estuviéramos ante una omisión sobre esta materia en la carta de garantía por analogía para lo dispuesto para el régimen general de los derechos derivados del contrato en el 1257.1 del CC.
65 La ley catalana sí se adentra a la regulación  de estos fondos en el artículo 27 5. El nudo propietario de las participaciones de fondos de inversión garantizados no puede exigir el reembolso de las mismas antes de que haya transcurrido el plazo de garantía, excepto pacto o acuerdo con el usufructuario, o autorización expresa establecida en el título constitutivo.

Debe partirse de la premisa de que la ley catalana no posibilita reembolsos parciales, y ofrece como opciones o el denominado “rendimiento presunto” que mencionábamos en el apartado dedicado a la situación anterior a la ley aragonesa y que el 30.5  fija como el interés legal del dinero incrementado en dos puntos sobre el valor de las participaciones en la fecha de constitución del usufructo o el esperar al reembolso o al final del usufructo. Es para este último supuesto para el que puede tener sentido el obligar al nudo propietario a permanecer en el fondo hasta el final de la garantía, salvo pacto en contrario, puesto que así se protegen los derechos adquiridos del usufructuario.
No obstante, el inmovilizar una inversión puede tener sus riesgos y AGUSTÍN TORRES aconseja analizar su conveniencia caso por caso, modalizándola a través de pacto si las circunstancias así lo aconsejaran “Usufructo sobre participaciones
..”  Op. cit, pp. 20 y 33.
66 Resoluciones de la DGT de 28/5/98, 8/10/98 y la más reciente de 24/5/2001.
67 El cálculo es realiza aplicando el método FIFO, que establece que las participaciones que se reembolsan son las más antiguas en poder del partícipe en ese momento, aunque estén depositadas en distintas entidades. Si se adquirieron con anterioridad al 31.12.1994, la ganancia patrimonial puede reducirse en el porcentaje resultado de multiplicar 14,28 % por el número de años de antigüedad a esa fecha, redondeando por exceso.
El tipo de I.R.P.F. aplicable a las ganancias procedentes de reembolsos de fondos dependerá del tiempo que hayan permanecido las participaciones en el patrimonio del sujeto pasivo; y así, si es igual o inferior a un año, se integrarán en la base imponible general, aplicándosele el tipo marginal mientras que si es superior a un año, se incluirá en la parte especial de la base con un tipo del 15%. Conviene recordar que en el momento de efectuar el reembolso, la Gestora ya practicó una retención a cuenta del I.R.P.F. del 15% sobre la ganancia obtenida.
Por otra parte, existe la posibilidad de compensación de pérdidas y ganancias patrimoniales, siempre que se incluyan en la misma parte, especial o general, de la base imponible. Las pérdidas pendientes de compensar en la base general podrán compensarse con el resto de rendimientos del ejercicio, hasta un 10% de los mismos, y el resto, en su caso,  en los siguientes cuatro ejercicios. Las pérdidas pendientes de compensar de la base especial sólo podrán compensarse en los siguientes cuatro ejercicios.
68 Caso expuesto por POZUELO ANTONI, Francisco de Asís, Inspector de Hacienda del Estado y Director General de Tributos de la Diputación General de Aragón, en los cursos “Análisis fiscal de la nueva ley aragonesa de régimen económico matrimonial y viudedad”, Zaragoza, octubre 2003 y “Derecho fiscal aragonés”, Zaragoza, octubre 2004.
69 Señala SEGURA ORTEGA que no existen lagunas en los casos en que hay un conjunto normativo que regula una determinada situación pero se formula de manera que otorga una gran facultad discrecional al juez o a los particulares, El problema de las lagunas en el Derecho, A.F.D., T. VI, Madrid, 1989. pp. 303.
Como pone de manifiesto BAYOD LOPEZ, estaríamos aquí ante decisiones legítimas del legislador autonómico que, voluntariamente, ha querido liberar de regulación una determinada cuestión. Y solo podrá afirmarse con rotundidad que nos encontramos ante una laguna del ordenamiento cuando el hueco legal de deba a una falta de previsión involuntaria por parte de aquel,  
Aplicación del Código Civil como Derecho supletorio... Op. cit, pp 74 a 76; igualmente  en “El art. 149.3 CE: la supletoriedad del Código Civil como derecho estatal .......” Op. cit., pp. 119 a 121.
70 En todos los fondos de renta fija existe, con carácter general y dada su liquidez inmediata, coincidencia entre la fecha de la operación y la del abono en cuenta. Sin embargo, en los que tienen en su cartera renta variable o son de carácter mixto, el valor liquidativo no se conoce hasta el cierre de las bolsas, abonándose siempre por lo menos un día después de la operación. Por último, cuando se trata de productos más complejos por su estructura, como los fondos de fondos, o bien con inversiones en países con diferencia horaria con España, el abono en cuenta puede demorarse hasta dos días.
71 Una decisión de cambio de  fondo debe obedecer a un análisis previo que debe tener muy en cuenta una serie de factores para poder valorarse correctamente:

1) Rentabilidad potencial: rentabilidades pasadas nunca garantizan rentabilidades futuras pero es muy útil comparar las rentabilidades históricas del fondo que se pretende entrar, al menos tres años en fondos de renta fija y cinco en los de renta variable, para evaluar la calidad de la gestión, puesto que en plazos inferiores las rentabilidades pueden verse afectadas por hechos concretos que alteren el análisis.
2)
Riesgo: Debe tenerse en cuenta que la rentabilidad de un fondo siempre debe ser analizada en función del riesgo y que, con carácter general, suele cumplirse que los fondos más rentables en épocas alcistas, sean también los que peores rendimientos obtienen en momentos difíciles ya que son los que más riesgos asumen y, en consecuencia, los más volátiles; y por riesgo debe englobarse no solamente la potencial posibilidad de perder parte de nuestro capital como consecuencia de una inversión sino también el poder obtener una renta inferior a la que hubiésemos alcanzado con un activo sin riesgo, con vencimiento determinado y rendimiento fijo. La mayor o menor tolerancia al riesgo vendrá determinada, en última instancia, por la situación personal, los objetivos marcados y por el horizonte temporal recomendado.

3)
Volatilidad es la medida de riesgo tradicionalmente más empleada para los fondos e indica el grado de regularidad del comportamiento del fondo, de manera que a mayor volatilidad más variable es el fondo y más riesgo conlleva.
4) Horizonte temporal mínimo recomendado para una inversión: cualquier decisión de inversión debe mantenerse durante el objetivo temporal que previamente se haya recomendado por la Gestora, no perdiendo de vista que la inversión de fondos está pensada, con carácter general, para el medio y largo plazo.
A la vista de todos estos factores, lo más adecuado sería, a mi juicio, dedicar un apartado específico en el que los protagonistas del usufructo abordaran estos cuatro puntos: i) determinación de un perfil de riesgo con base en el fondo originario elegido por el premuerto, ii) establecimiento de unos objetivos económicos adecuados a la cartera del mismo y al horizonte temporal mínimo recomendado, iii)  seguimiento continuado de la evolución del fondo y, por último, iiii) fijación de unos criterios para el cambio de la inversión en función tanto de los resultados obtenidos como de los cambios que se produzcan en los mercados.
Será la ponderación de estas variables la que puede orientar hacia un cambio de fondo adecuado no solo a la voluntad del causante y al respeto de la sustancia del usufructo, sino también al mercado, que puede haberse modificado desde el momento de constitución de aquél.
72 Desde marzo de este año, y como consecuencia de los atentados de Madrid del 11-M, se han reactivado de un modo considerable las inversiones a fondos monetarios, de bonos, y muy especialmente, a los garantizados, que se han convertido en los productos estrella.
Evidentemente, su inversor objetivo es aquel de perfil conservador que, ante todo, quiere conservar su capital aún en los peores momentos de los mercados. Pero, como contrapartida, la rentabilidad adicional que ofrecen es muy moderada, pues por su propia configuración financiera y la situación actual de los mercados de renta fija y variable, el porcentaje de revalorización variable tiene que ser muy reducido. Por ello, al finalizar la garantía, si resulta que los mercados han evolucionado de manera positiva, el inversor constata que el rendimiento de su fondo ha quedado muy por debajo, con lo cual la elección no resultará tan buena si se podía haber conseguido una rentabilidad superior a la obtenida y además con un producto abierto. Por tanto, decantarse por un fondo garantizado es sinónimo de seguridad, pero no siempre de rentabilidad.
73 Ver en este sentido HERNÁNDEZ GARCIA, JAVIER  “El usufructo de dinero (comentario al artículo 117 de la ley de régimen económico matrimonial y viudedad 2/2003)”, RDCA, VII-VIII, 2001-2002, pp. 229 y 230, que señala a la fianza como única posibilidad de aseguramiento de la restitución de las cantidades dispuestas por el viudo usufructuario siempre y cuando no exista disposición contraria del premuerto.
74 Dado el afán de las Gestoras de elaborar reglamentos lo más genéricos posibles para garantizar su permanencia sin tener que hacer modificaciones, no suele existir con carácter general más que una mención acerca del régimen de titularidad de las participaciones que no suele pasar más allá de una indicación acerca del domicilio para efectuar las comunicaciones RICO ARÉVALO,  “Procedimiento...”  Op. cit. pp. 1446 y 1447.
Lo que sí establecen los reglamentos es un registro de los certificados emitidos donde constan lo nombres y domicilios de sus titulares así como el número de participaciones de que cada uno es titular. Igualmente en este libro registro (...) se tomará razón no sólo de las transmisiones de dominio sino también de la
constitución de los derechos reales sobre las participaciones o de cualquier otra limitación que se imponga sobre las mismas DUQUE DOMÍNGUEZ, J. “Participaciones y certificados en los fondos de inversión mobiliaria”, Coloquios sobre fondos de inversión, Bilbao, 1974, pp. 338. Y, en igual sentido, AGUSTÍN TORRES ”Transmisiones mortis causa....” Op. cit, pp 375 y 376 apunta como de dicho título constitutivo debe tomarse razón en los Registros de la Sociedad Gestora y que básicamente habrían de establecer quién tiene derecho a exigir el reembolso mientras subsista el usufructo, el reparto eventual y destino del mismo y cual será la consecuencia económica en el caso de que se extinga el usufructo antes del reembolso
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75 Según datos facilitados en el estudio anual de Inverco correspondiente al año 2.003, si en 1985 los fondos de inversión suponían en nuestro país solamente un 0,3% sobre el total del ahorro familiar, a finales de 2003 suponen un 12,4%. Existe un proceso generalizado de desintermediación bancaria a favor de instrumentos financieros que canalizan los ahorros de las familias directamente en los mercados; y estas tendencias, según el citado informe, se manifestarán todavía con mayor fuerza en los próximos años, destacando como uno de los elementos clave el mayor grado de sofisticación de estos productos debido no sólo a una creciente formación financiera sino también a una mayor capacidad para asumir riesgos, INVERCO, http://www.inverco.es.

Para citar este artículo :

María Biesa Hernández. «Usufructo de fondos de inversión en la Ley aragonesa 2/2003, de 12 de febrero, sobre régimen económico matrimonial y viudedad», Cuadernos "Lacruz Berdejo",
http://www.derecho-aragones.net/cuadernos/document.php?id=162

Otras publicaciones de :  María  Biesa Hernández

Licenciada en Derecho