núm. 1 (2004)

Tipo de documento: Artículo

La preterición de herederos en el Derecho común y en el Derecho aragonés.

Rafael M. Carnicero Giménez de Azcárate.

Para la adecuada comprensión de la institución objeto del presente estudio se hace necesario tener presente los antecedentes históricos que han contribuido a la conformación de la figura con los perfiles con que la recoge aquel texto legal sustantivo.

La amplia libertad de testar del antiguo ius civile romano fue sometida a control -si bien de carácter formal en un primer momento-, de acuerdo con el principio sui heredes aut instituendi sunt aut exheredandi1. La institución de heredero solamente se hacía cuando no existían sui heredes del testador, porque de existir éstos se producía una continuación de la familia agnaticia. De ahí que desde antiguo se considerase nulo aquel testamento en el cual el testador no mencionaba, silenciándolos a los filii varones descendientes de primer grado bajo poder paterno. Necesariamente estos hijos varones habían de ser mencionados con indicación específica de su nombre (nominatim) para instituirlos herederos o para des­heredarlos. El silenciamiento o ausencia de mención de los filii sui por el pater familias testador constituía preterición (praeteritio) y ocasionaba la nulidad del testamento. Esta se articulaba mediante el ius dicendi nullum concedido al hijo varón bajo potestad, el cual hacía el testamento nulo ab initio provocando así la apertura de la sucesión abintestato y el consiguiente llamamiento a la herencia de todos los descendientes, incluidos los correcta­mente desheredados, de manera que se conseguía otorgar el título de heredero intestado a aquellos filii sui que ilegítima o defectuosamente se habían visto privados del mismo. La consecuencia no era tan grave si la falta de mención se refería a las hijas (filiae) y a otros parientes o descendientes agnaticios sometidos al pater familias como la uxor in manu, los nietos (nepotes) etc. Si éstos sui heredes eran silenciados el testamento no se anulaba, pero en cambio tendrían derecho a concurrir a partes iguales con los sui instituidos, si existían en la división hereditaria. Si no existiesen sui tendrían derecho a obtener la mitad del patrimonio hereditario. La desheredación de estos sui heredes podía hacerse con una expresión colec­tiva: ceteri omnes exheredes sunto.

El sentido general de la reglas sobre la praeteritio de los heredes sui resultó difícilmente explicable a los intérpretes ya desde la Edad Media. Así Bartolo pensaba que los sui debían ser instituidos o desheredados en el testamento porque eran considerados en cierta medida copropietarios del patrimonio hereditario, tesis ésta apoyada en textos de Paulo (D.28.2.11) y de Gayo (I 2.157) y reseñada por F. Schultz en “Derecho Romano Clásico” (Barcelona 1960). Para otros autores la necesidad de mención de los sui sería una manifestación de respeto y consideración hacia los mismos, puesto que el silenciarlos significaría una ofensa y mencionarlos sería un honor. Parece no obstante más acertado entender que la mención de estos herederos constituía una garantía de que la voluntad testamentaria del pater familias se había formado sin error, ambigüedad ni imprevisión respecto de ellos2.

El pretor además de modificar el sistema civil de sucesión intestada que regía desde las XII tablas, extendió la noción de herederos necesarios, más allá del círculo de los sui heredes propio del ius civile a los liberi. Estableciose así el principio liberi aut instituendi aut ex­heredandi sunt, que suponía que el testador se viese obligado a contemplar un mayor número de sucesores. Frente a un testamento que no tuviese en cuenta este nuevo principio referente a los liberi el pretor otorgaba la bonorum possessio contra tabulas, que mantenía la vigencia del testamento haciendo decaer únicamente las instituciones de herederos que no estuviesen hechas en favor de un liberus, así como los legados y manumisiones que gravasen sobre ellas, manteniéndose las desheredaciones hechas en forma.

A finales de la República se impone el nuevo criterio de exigir que el pariente próximo reciba una cantidad mínima de bienes de la herencia (legítima), superándose de este modo el reconocimiento meramente formal de su derecho hereditario. Se mantuvo no obstante la posibilidad de desheredación del heredero forzoso sobre la base de motivos justificados e incluso respecto de la legítima. Se pensaba que si el testador no dejaba nada a sus parientes próximos infringía un deber moral (officium pietatis). El testamento que faltaba a ese deber era considerado inofficiosum y podía ser atacado mediante un recurso judicial denominado querella inofficiosi testamenti que se desenvolvía ante el Tribunal de los centumviri contra los herederos instituidos en el testamento. La querella constituye la acusación de que el testador ha cometido una impiedad (violación del officium pietatis), al omitir como herederos a los parientes más próximos que no merecían tal ofensa. Consecuencia de ello es la sos­pecha de que dicho testador no se halla en su pleno juicio. La querella sólo procede cuando el legitimario carece de otros recursos (por ejemplo la bonorum possessio contra tabulas del derecho pretorio o el ius dicendi nullum del antiguo ius civile) y en caso de prosperar el testamento atacado cae y tiene lugar la apertura de la sucesión abintestato, con la consi­guiente nulidad de los legados, manumisiones, sustituciones, datio tutoris, etc.

Justiniano lleva a cabo una reforma importante en materia de sucesión necesaria. Los puntos fundamentales de la misma se refieren a la enunciación taxativa en la ley de las causas de desheredación, el mantenimiento de las manumisiones, legados y nombramientos de tutor pese a la rescisión de la institución de heredero y la posibilidad de ejercicio de una acción especial tendente a completar la legítima (actio ad suplendam legitimam) cuando lo que el testador dejaba era menos que ésta. Los juristas medievales discutieron sobre el sentido de la reforma de Justiniano y en general se pensó que ésta (Novella 115) no equiparó de manera absoluta la privación del título de heredero y de la legítima material (portio legi­tima), modificando el antiguo ius civile y ius praetorium; pues el derecho a la legítima material en el ordenamiento justinianeo surge como un derecho al suplemento en los supuestos en los que el testador instituya heredero al legitimario en una cantidad inferior a la portio debita o portio legitima, en los que éste queda habilitado para el ejercicio de la actio ad suplen­dam legitimam con el fin de obtener la totalidad de la legítima que legalmente le corresponda; y por el contrario el derecho a la cualidad de heredero surge con la preterición (olvido) o injusta desheredación (por causa inciertas o no reguladas expresamente en la ley), en cuyo caso el legitimario ostenta un derecho de impugnación del testamento para obtener la apertura de la sucesión abintestato y el nombramiento de heredero del que ha sido privado3. Incluso en el ordenamiento justinianeo se aceptó la posibilidad de que el hijo preterido aprobase el testamento en el que era omitido -imposibilitando su acceso a la institución de heredero, pero conservando la actio ad suplendam legitimam con la que podía completar su legítima material- o aceptase un legado ordenado a su favor con lo que se le cerraba el acceso a la institución de heredero conservando la acción de complemento si no hubiera renunciado a ello.

Por otra parte, no es claro si en el derecho justinianeo se produjo una equiparación de efectos y régimen jurídico entre la desheredación injusta (sin expresión de causa o con causa falsa) que otorgaría al hijo así desheredado la querella inofficiosi testamenti y no el derecho a declarar la nulidad del testamento (ius dicendim nullum propio del viejo ius civile) y la preterición, como parece desprenderse de la manifestación contenida en la Auténtica Ex Causa, extracto de la Novella 115 (ex causa exheredationis vel praeteritionis irritum est testamentum quantum ad institutiones; cetera namque firma permanent); pues algunos tra­tadistas como Bartolo opinaban que la Auténtica ex Causa sólo resultaba aplicable a la preterición de los hijos ya nacidos, pero no a la de los hijos póstumos que seguía rigiéndose por el antiguo ius civile o por el ius praetorium, lo que llevó a distinguir entre la preterición facta sciente -asimilada a la desheredación injusta- y la preterición ab ignorante.

El Derecho de Partidas acoge la concepción romana de la preterición como vicio derivado de la no institución o desheredación de los herederos forzosos en el testamento (Ley 10 Título VII, Partida 6ª. Praeteritio en latín, tanto quiere dezir en romance, como pasamiento que es fecho calladamente, non faziendo el testador mención en el testamento, de los que avian de heredar lo suyo por derecho. E esto seria como si el padre estableciesse algund estraño, o otro su pariente por su heredero, non faziendo enminnete de un fijo, heredandolo nin desheredandolo). Las Partidas acusan una marcada influencia romana que se evidencia en la importancia que se atribuye a la institución de heredero, contenido esencial de todo testamento. Además si existiesen legitimarios era obligatorio para el testador dejar a éstos su cuota de legítima a título de heredero, salvo que los desheredase cumpliendo ciertas formalidades y al amparo de una justa causa de las específicamente establecidas en la ley (Leyes III, IV, V, VI Y VII del Título VII de la 6ª Partida).De otro lado, se distingue entre preterición y desheredación injusta a las que se atribuye efectos diversos; pues la preterición produce la nulidad del testamento y la desheredación injusta sólo genera este efecto de nulidad respecto de la institución de heredero; lo que pone fin a las dispares interpretaciones surgidas a raíz de la Auténtica Ex Causa de Justiniano. En cualquier caso, aunque los efectos prácticos de ambas figuras sean distintos desde el punto de vista cuantitativo (nulidad de la totalidad del testamento o tan sólo de la institución de heredero), las dos tenían en común la consecuencia de otorgar al preterido o al desheredado injustamente un título sucesorio apto (heredero abintestato) para hacer valer sus derechos hereditarios si bien el quantum sobre el que éstos se proyectan sea diverso según los casos.

La ley única del Título XIX del Ordenamiento de Alcalá considera válidos los testamentos que carezcan de institución de heredero y posibilita la complementariedad entre sucesión testada e intestada frente al sistema propio del Derecho Romano en el que ambas eran incompatibles en virtud del principio nema pro parte testato pro parte intestato decaedere potest. Por ello, sólo podría producirse preterición si el causante dispuso del as hereditario en testamento, pues el llamamiento por título intestado de un heredero forzoso impide incurrir en vicio de preterición. Las Leyes de Toro, por su parte, modifican sustancialmente el Derecho de Partidas al respecto de la preterición al equiparar sus efectos y los de la desheredación injusta. En los dos supuestos se producía la nulidad de la institución de heredero, mante­niéndose las mandas y legados, incluso los dispuestos en favor de terceras personas extra­ñas. Sin embargo no faltaron autores para quienes -en una interpretación próxima a la realizada por Bartolo al respecto de la Auténtica Ex Causa- la identidad de efectos no debería operar cuando la omisión de los herederos forzosos en el testamento se había pro­ducido ab ignorante, bien porque el testador ignoraba la existencia del legitimario, bien porque éste fuere un descendiente póstumo, en cuyo caso el testamento debería ser anulado en su integridad, sin mantener los legados, fideicomisos o mejoras en él contenidas. De otro lado, el hecho de que las leyes de Toro, contrariamente a las Partidas, no contuvieran ninguna definición de lo que se entendía por preterición, lleva a pensar en la existencia de acuerdo entre los tratadistas en torno al concepto perfilado en la ley 10 Título VII de la Partida 6ª.

En el Derecho Histórico Aragonés, la concurrencia de principios romanos, germánicos y autóctonos, origina una regulación confusa y contradictoria del sistema legitimario, plasmada en los diferentes Fueros. Así el Fuero de Huesca de 1247 restringe la libertad de disponer aunque admite la posibilidad de mejorar a alguno de los hijos; el Fuero dado en Alagón en 1307 –de testamentis nobilium- permite a los nobles instituir heredero a un hijo dejando a los demás quantum eis placuerit, privilegio que el Fuero dado en Daroca de 1311 extiende a todos los ciudadanos, y finalmente, el Fuero De Donationibus, dado en las Cortes de Zaragoza de 1398, equiparando en esta materia la donación al testamento, recoge no sólo la posibilidad de la libre distribución entre los hijos sino incluso la de instituir heredero a un extraño existiendo éstos. La libertad de testar en Aragón tiene diferentes manifestaciones a través de la Historia como consecuencia de la aplicación del principio de libertad civil standum est chartae al Derecho de Sucesiones. Y así, la libertad de distribución entre los hijos autorizada por los citados Fueros de 1307 y de 1311 dio lugar a la práctica de insertar una cláusula en los testamentos en la que se nombraba a todos los legitimarios con una atribución patrimonial simbólica, haciendo un legado equivalente a cinco sueldos por sitios y cinco por muebles. Dado el carácter de esa atribución patrimonial, la cláusula vendría a constituir una declaración de conocimiento de la existencia de todos los legitimarios con una referencia patrimonial nominal, que permitiría al testador disponer de sus bienes entre sus hijos como estimase conveniente.

Manifestación aún más absoluta de la libertad de testar, la encontramos en la práctica testamentaria de instituir heredero a un extraño habiendo hijos, extrapolada y ratificada respecto de las donaciones por el Fuero De Donationibus de 1398 que, equiparando a estos efectos las donaciones a las sucesiones mortis causa, permitía la donación universal a favor de un extraño habiendo hijos (el equivalente a la institución de heredero a favor de un extraño), y con la única prevención del nombramiento de los hijos con esa referencia patrimonial puramente simbólica cumplimentada con la cláusula de legítima foral ya citada.

Esta falta de criterio unitario persiste en Aragón hasta el Congreso de Jurisconsultos de Zaragoza de 1880 en el que la libertad absoluta de testar, a pesar de contar con defensores tan ilustres como Joaquín Costa, fue notablemente mermada al establecerse un límite a la disposición de bienes por parte del testador a favor de extraños.

Se abre entonces un periodo de tiempo hasta la promulgación del Apéndice, caracterizado por un confusionismo en materia de legítimas todavía mayor ya que, a la influencia de las resoluciones de los jurisconsultos, vinieron a unirse la de las “Instituciones”, publicadas por Franco y Guillén, y sobre todo la del Código Civil, promulgado en 1889. Y así los jueces, influidos en gran parte por el Derecho de Castilla, dictaban Sentencias en las que no se tenía en cuenta el Derecho Aragonés, constituyendo un ejemplo paradigmático de ello las que concedían suplemento de legítima a aquellos hijos solamente mencionados en la cláusula de legítima foral, como si en Aragón existiera la legítima individual o estricta del Derecho Castellano (tendencia que se inicia con la Sentencia de 31 de diciembre de 1909).

El artículo 814 del Código Civil se limita a regular los efectos de la preterición dando por sentada su noción. Habla de “la preterición de un heredero forzoso” y la “preterición no intencional de hijos o descendientes”, pero no da un concepto de preterición. No explica qué cosa sea ésta, como si la expresión tuviera un significado obvio y unívoco.

Esta omisión ha sido duramente criticada por algunos autores. Así por ejemplo, Rey Portolés4 entiende que con la reforma del Código Civil de 1981 se perdió una opor­tunidad para resolver los casos dudosos en los que se discute si existe o no preterición o si más bien se trata de una desheredación injusta (en su variante de sin expresión de causa).

Por otro lado y del análisis de las sentencias del Tribunal Supremo sobre el tema se puede inferir que para el Alto Tribunal, antes de la reforma del Código Civil de 1981, existía preterición “si un descendiente no es mencionado en el testamento, aunque se le hubiesen otorgado donaciones inter vivos con carácter de anticipo de legítima” (STS 17-6-1908, 17-6-1932); también se da ésta “cuando la mención del nombre sólo aparece con ocasión de negar su filiación, para ordenar a los herederos que se opongan al pleito en que las interfectas demandaban ser reconocidas hijas naturales” (STS 27-2-1909); niega que haya pre­terición “cuando, aun silenciando su filiación de hijos naturales y negando tener herederos for­zosos, el testador los mencionó asignándoles algún legado” (SSTS 25-5-1917 y 23-4-1932) o bien cuando se mencionó al legitimario aunque sólo sea para indicar que ya en vida se le donaron bienes (STS 20-2-1981 referente a un testamento en que se afirma que la testadora “nada deja a su hijo Teodoro por haberle dado ya mucho más de lo que por legítima acreditaría”).

En Derecho aragonés, la preterición representa la infracción del derecho de legítima formal: se da por falta de mención, en el testamento o contrato sucesorio, de los legitimarios de primer grado no favorecidos inter vivos, sea intencionada o no. La preterición consiste por tanto en una infracción, frente al descendiente inmediato que no ha recibido liberalidades computables, del deber de legítima formal que establece el artículo 120 de la Compilación, “Aquellos descendientes sin mediación de persona capaz para heredar, no favorecidos ya en vida del causante o que no lo resulten en su sucesión intestada, necesariamente habrán de ser nombrados, o mencionados al menos, en el testamento que los excluya”. Y en la actualidad, el artículo 188 de la Ley de Sucesiones: “Se entienden preteridos aquellos legitimarios de grado preferente que, no favorecidos en vida del causante ni en su sucesión legal, no han sido mencionados en el pacto o testamento, o en el acto de ejecución de la fiducia”.

Consecuentemente, de conformidad con el artículo 120 de la Compilación, 188 de la Ley de Sucesiones, para cumplir con la legítima formal y evitar por tanto la preterición, se requiere única y exclusivamente que los descendientes sin mediación de persona capaz de heredar a quienes el testador quiera excluir de su herencia sean nombrados o al menos mencionados en el testamento, al igual que en el Derecho Romano en el que la legítima formal consistía en el derecho de los más próximos parientes herederos ab intestato a ser nombrados en el testamento, sin cuyo requisito se entendía que el causante se había olvidado de ellos. Así, se deduce que con el nombramiento o al menos con la mención en el testamento, de los no favorecidos por el testador, era suficiente para cumplir con “los preceptos protectores de la legítima formal” -en expresión de la Exposición de Motivos de la Compilación-, sin que fuera necesario otorgarles ninguna atribución patrimonial.

En relación a cuándo se puede entender nombrado o mencionado un legitimario, cuando el artículo 120 utiliza estos términos, o mencionado, según el artículo 188 de la Ley de Sucesiones, lo hace de acuerdo con la orientación romana de libertad de testar entre los hijos o incluso a favor de extraños existiendo aquéllos, concediéndose a favor de los descendientes un derecho honorífico: el de ser mencionados en el testamento del ascendiente vivo más inmediato.

Las dos fórmulas –nombrar y mencionar- son válidas, aunque gramaticalmente implique mayor determinación la primera que la segunda. Nombrar es designar a una persona con su nombre y apellidos mientras que mencionar es citar, aludir, hacer referencia a ella, pero lo importante es que, cualquiera que sea el procedimiento utilizado, sea suficiente para la identificación de los legitimarios.

Como dice García Amigo5, “en el término nombrar hay que entender incluidas las referencias nominales, es decir, aquellas en las que el testador o instituyente llama a sus hijos o descendientes excluidos con sus nombres y apellidos o con otras expresiones nominales con que sean conocidos. Y en el término mencionar se comprenden cualesquiera otras referencias no nominales a través de las cuales se esté llamando a algún hijo o descendiente mediante expresiones que no ofrezcan duda acerca de la persona a la que aluden (por ejemplo, un hijo mayor, un hijo menor, el hijo militar, etc.)”.

Que cabe la mención de forma genérica se desprende de la comparación entre los dos apartados del propio artículo 120: el legislador recoge en el párrafo primero la exclusión voluntaria y en el párrafo segundo el olvido o ignorancia según los casos. Mientras que en el supuesto de exclusión intencional basta el nombramiento o al menos la mención para evitar la preterición, si se trata en cambio de olvido o ignorancia (legitimarios nacidos después de otorgarse el testamento) no basta con el uso de expresiones genéricas no referidas especialmente a ellos. De donde se deduce a contrario sensu que en los demás casos (los del párrafo primero) sí que son admisibles tales expresiones genéricas.

De ello se deduce que lo único que se exige al testador o instituyente era una declaración de conocimiento de la existencia de los hijos efectuada en forma suficiente para su identificación, bien sea por nombramiento o por mención y en la parte del testamento que crea conveniente.

No es este el criterio seguido en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 30 de septiembre de 1993. En dicha resolución se dice que “la Compilación de Derecho Civil de Aragón, ha establecido lo que se denomina por la Doctrina «legítima formal», que no impone la obligación de dejar «algo» a los legitimarios, pero sí exige que necesariamente sean nombrados o mencionados al menos, en el testamento que los excluya. Lo que ha de determinarse y eso es lo que constituye el objeto de este recurso es en qué forma ha de hacerse esa mención: si basta con la mera referencia a la existencia del legitimario en cualquier parte del testamento (expositiva o dispositiva) y si la mención ha de contener o no una referencia patrimonial. De conformidad con el art. 122 de la Compilación constituye la preterición la falta de mención formal en el testamento de un legitimario, de donde cabe deducirse que no es suficiente cualquier tipo de mención para evitar la preterición, sino que ha de tener un carácter formal, y siendo el testamento un acto de disposición de bienes, de conformidad con el artículo 667 del Código Civil, dicha mención, a juicio de la Sala, ha de realizarse necesariamente en la parte dispositiva, aunque sea para manifestar que a determinado o determinados legitimarios no se les deja nada, y ello porque lo que debe de tenerse en cuenta que el testador, precisamente al tiempo de asignar las legítimas, no olvidó la existencia de alguno de aquéllos”.

Y por ello, concluye dicha resolución afirmando que “por cuanto antecede aparece que han sido preteridos los recurrentes doña Pilar y don Pascual A. F. por su madre doña María Cruz F. G., al ser sus herederos forzosos y no haber sido citados o mencionados al disponer de los bienes en el testamento, en la forma dicha, bien para dejarles algo, o bien para excluirles”.

En mi opinión, no es necesario nombrar a los herederos forzosos en la parte dispositiva del testamento para evitar la preterición, y ello por las siguientes razones:

1º) Porque una interpretación literal del artículo 120 de la Compilación no lo exige: in claris non fit interpretatio. Considero que cuando un precepto legal es claro, ha de rechazarse cualquier intento de introducir confusión en ellos, y tal es el significado de la jurisprudencia que da preferencia a la “interpretación gramatical cuando el sentido de las leyes no ofreciera duda de ninguna especie acerca del propósito del legislador” (Sentencia de 13 de octubre de 1952, entre otras). Y el artículo 120 de la Compilación únicamente exigía el nombramiento o mención en el testamento, nada más.

2º) Porque, a mi juicio, el testamento no tiene parte expositiva o antecedentes fácticos, y una parte dispositiva, como si de un auto o sentencia judicial se tratara. Ni el Código Civil ni la Compilación de Derecho Civil de Aragón contemplan en la regulación del testamento distinción alguna entre supuestas partes expositiva y dispositiva. En el artículo 667 CC no se incluyen los caracteres del testamento, y en la Sección Tercera del Capítulo Primero del Título III del Libro III del Código Civil, bajo la rúbrica “De la forma de los testamentos”, los artículos 676 y siguientes del Código Civil, nada especifican de que deban incluir una parte dispositiva. La Compilación en materia de formalidades testamentarias no contiene particularidad alguna. Los preceptos del Código Civil contemplan al testamento como un solo acto, en el sentido de unidad de acto en el tiempo y un todo unitario del contenido documental, sin distinción en este último sentido de partes diferenciadas con contenido y eficacia propios. En definitiva, ni en la legislación sustantiva (Código Civil y Compilación) ni en la normativa instrumental (Ley del Notariado y Reglamento Notarial), se encuentra esa pretendida distinción entre parte expositiva y dispositiva con diferenciación de contenido y efectos tal como afirma la Sentencia comentada6. Pienso que cada Notario tendrá sus particulares formularios y diseños al respecto, y en cuanto a los testamentos ológrafos o cerrados, difícilmente podrá exigirse a legos en derecho que cumplan formalidades de este tipo. En definitiva, según el criterio de la Sentencia, se hace depender la validez de las disposiciones testamentarias de algo tan variable y accidental como el estilo de redacción del testamento por parte del Notario autorizante, lo que conlleva un importante grado de inseguridad jurídica.

Por ello me parece más correcta la tesis mantenida en el Voto Particular formulado en la segunda de las Sentencias dictadas al respecto por el Tribunal Superior de Justicia de Aragón, de 11 de noviembre de 1998. En el mismo se dice que “En dicho documento no podemos distinguir dos partes, comparecencia y disposición o parte dispositiva, como elementos separados y estancos. Por el contrario, el otorgamiento del testamento ante el Notario autorizante conforme al citado principio de unidad de acto lo configura como un solo acto jurídico, en el que las partes en que aparece dividido por razones de redacción están íntimamente ligadas entre sí, y debe ser examinado en su conjunto para apreciar tanto su validez como la voluntad del otorgante”.

3º) Porque el testamento, aun siendo principalmente un acto de disposición de bienes, es “un acto o negocio jurídico, que tiene como elemento esencial una declaración de voluntad, sujeta a todas las reglas concernientes a las manifestaciones de voluntad con efectos jurídicos” (Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 1940). Puede contener muchas declaraciones que no se refieren únicamente a disposición de bienes, como pueden ser sufragios y funerales, o administración de bienes dejados a menores. Y el testamento es eficaz en cuanto se ajusta en su manifestación a los requisitos de forma prescritos por la Ley, que no exige, como se dijo, una parte dispositiva.

4º) Porque la exigencia de la Sentencia de que “sean mencionados, bien para dejarles algo, bien para excluirles”, es una clara referencia patrimonial que de ninguna forma exige el artículo 120 de la Compilación7. Aunque Lacruz8 apunta que aunque no parece preciso dejarles bienes algunos a los legitimarios, desde del punto de vista práctico, y teniendo en cuenta además que el testamento es un acto de disposición de bienes, lo más aconsejable, para evitar objeciones, aun infundadas, es cumplir la forma haciéndoles un legado equivalente a los cinco sueldos por sitios y cinco por muebles de la vieja fórmula aragonesa.

Considero (de acuerdo con el Voto Particular de la citada Sentencia) que es perfectamente posible en Aragón excluir totalmente del contenido de la herencia a uno o varios de los descendientes, y que únicamente es necesaria la mención formal en el testamento. 9

Con la nueva Ley de Sucesiones, y a la vista del artículo 189 de la misma, la interpretación que dan las referidas Sentencias del Tribunal Superior de Justicia al concepto de preterición es difícilmente sostenible, y podría decirse que las desautoriza expresamente. Dicho precepto estima mención suficiente la hecha en cualquier parte o cláusula del testamento o escritura en la que se ordena la sucesión, aún sin disposición alguna a su favor ni exclusión expresa de la legítima o de beneficios sucesorios. No exige, por lo tanto, la mención sea en la parte dispositiva del testamento, sino que es bastante la mención (ni siquiera es necesario el nombramiento, con la mayor energía gramatical que apunta dicha expresión) para que no haya preterición. El artículo 188 de la nueva Ley, como vimos, da un concepto de preterición similar a la del artículo 120 de la Compilación, al decir que “se entienden preteridos aquellos legitimarios de grado preferente que, no favorecidos en vida del causante ni en su sucesión legal, no han sido mencionados en el pacto o testamento, o en el acto de ejecución de la fiducia”. En disparidad con lo que disponía el artículo 120 de la Compilación, no obliga al causante a nombrar o mencionar a los descendientes de grado preferente, no favorecidos en vida o en su sucesión legal, en la disposición de última voluntad que los excluya. El artículo 188 se limita a decir que aquella omisión produce la preterición del omitido.

La preterición se produce por el hecho de no mencionar al legitimario en el testamento. Basta, para que haya preterición, que el heredero forzoso exista como nacido o como concebido al morir el causante, aun cuando no existiera al tiempo de ser otorgado el testamento en el que no se le menciona, pues en todo caso ha habido omisión que pudo rectificarse otorgando el causante un nuevo testamento luego de aparecido el nuevo legitimario.

Ahora bien: la falta de mención de un legitimario en el testamento puede obedecer a distintas causas, que no deben dar lugar a las mismas consecuencias. A este propósito la doctrina separa dos tipos de preterición, la intencional y la errónea o no intencional (denominación ésta tal vez más correcta por cuanto abarca también los supuestos de imprevisión del testador res­pecto de hechos futuros), que han acabado por recibir trato diferente en el artículo 814 CC, y también, como se verá, en el Derecho Aragonés.

A) En el Código Civil, la preterición intencional, regulada en el párrafo 1 del artículo 814 CC, debida al propósito deliberado del testador de que el nombre de un legitimario determinado no aparezca en el testamento, “movido acaso por el odio o también por el deseo de no publicar una relación de paternidad extramatrimonial”10, o por otros tantos motivos, es un engranaje más del mecanismo legal que actúa en protección de las legítimas. Con ello se hace referencia a la actitud del testador que priva deliberadamente a un heredero forzoso de su porción legitimaria de modo tácito, ya sea no mencionándolo, ya sea mencionándolo de modo insuficiente por no ir acompañada tal mención de una disposición patrimonial. En definitiva se busca que la legítima del heredero forzoso quede cubierta. De aquí que el arto 814.1 del C. Civil afirme que la preterición de un heredero forzoso no perjudica la legítima, y que los efectos de ésta sean los de reducir la institución de heredero, legados, mejoras y demás disposiciones testamen­tarias, por este orden, hasta garantizar la legítima al preterido. Así, el legislador no ha castigado la intención del deudor de la legítima anulando sus disposiciones, sino que, interpretando su voluntad del modo más favorable a la conservación de éstas, evita sólo el perjuicio de la legítima, de modo que el preterido no obtendrá sino su legítima estricta, incluida la parte del tercio de mejora no destinada a mejorar.

La preterición no intencional, producto involuntario de la negligencia del disponente en rectificar un testamento anterior a la vista de nuevos acontecimientos: en aquél testamento primitivo el testador omitió al legitimario porque ignoraba su existencia y luego ha descuidado la revocación de esas disposiciones y ha fallecido sin revocar. Por medio de esta figura el legislador protege el derecho a ser heredero legal frente a una voluntad testamentaria que presume viciada. La preterición no intencional no trata de asegurar la legítima del heredero forzoso preterido, sino la cuota abintestato en todo o en parte, según sea un supuesto de preterición total (artículo 814.2.1ª) o parcial (artículo 814.2.2ª), refiriéndose, por tanto, a un problema de invalidez o ineficacia de las disposiciones testamentarias patrimoniales. La ley tiene en cuenta la más verosímil y presumible voluntad del causante, y si el testador ignoraba la existencia de todos los legitimarios manda anular tanto las instituciones de heredero como los legados. Si conocía la existencia de algunos y no la de otros, sigue la regla tradicional de anular la institución de heredero y respetar las mandas en lo posible.

En cuanto a la prueba, algunos autores entienden que el artículo 814.1 contiene una regla general a favor de la preterición intencional; el legislador interpreta la voluntad del testador del modo más favorable al negocio jurídico testamentario. De esta manera será la preterición errónea o no intencional la que deberá probarse11.

Otro sector doctrinal, entre los que destacan de la Cámara, Díez-Picazo y Gullón y Miquel12, parte del principio de que no existe ninguna presunción a favor de ninguna de las figuras de preterición. Para el último autor citado no existe en estos casos una carga de la prueba previamente distribuida; normalmente el hijo preterido tendrá que probar que ha existido preterición no intencional mediante la alegación de los hechos de los que se puede deducir el error, dado que será él el demandante, pero sin que tenga que superar ninguna presunción de que la omisión ha sido intencional. Por lo demás en los supuestos de super­vivencia o supervivencia de hijos la acreditación de estos hechos será suficiente para de­mostrar la existencia de preterición no intencional. En caso de duda parece más razonable estimar que la preterición haya sido no intencional, si el error o la imprevisión son verosímiles, dado que no parece justificado entender que un padre o ascendiente haya querido omitir a su hijo o descendiente, con independencia de su filiación.

 Para García Moreno13 esta última posición es más congruente con la concepción de la dualidad de pretericiones como una auténtica dualidad de instituciones con fines diversos. La no mención de un hijo o descendiente en el testamento implica una anormalidad que puede resultar indiciaria de la existencia de una voluntad testamentaria viciada o forzada con respecto al descendiente no mencionado. Procede, pues, que el Juez examine los hechos que han podido llevar a la no mención del legitimario descendiente, inclinándose por la pre­terición no intencional en caso de duda sobre la base de la situación anormal que la omisión del descendiente supone.

 

En cuanto a los efectos de la preterición, en los supuestos de preterición intencional, de acuerdo con el párrafo 1º del artículo 814 CC, “la preterición de un heredero forzoso no perjudica la legítima. Se reducirá la institución de heredero antes que los legados, mejoras y demás disposiciones testamentarias”. El legislador ha optado por la atenuación de efectos en la preterición «sciente» equiparándolos a los de la desheredación injusta del arto 851. Aunque no faltarán reparos como los expresados por Lacruz, para quien no parecía razonable que se tratase de un modo tan benigno a quien había infringido declaradamente la ley en perjuicio de un legitimario al que se pudo reducir legalmente a su cuota estricta. La igualdad de trato entre preterición intencional y desheredación injusta no nos puede hacer olvidar que se trata de dos instituciones distintas: el testador que deshereda injustamente reconoce de modo implícito la condición de legitimario del desheredado y mani­fiesta su voluntad respecto de él en el testamento, mientras que el testador que incurre en preterición no sólo no reconoce tal condición, sino que no se pronuncia en relación con él. En un caso existe una voluntad manifestada en el negocio testamentario, en el otro silencio con lo que esto tiene de anormal14.

El legitimario percibirá la legítima con cargo al caudal, ingresando en la comunidad de herederos como un sucesor universal más, aunque no por la misma cuota de los otros, sino la representada por su legítima.

En cuanto a la preterición no intencional de todos los hijos o descendientes produce como efecto la anulación de todas las disposiciones testamentarias de contenido patrimonial lo que determi­nará la apertura de la sucesión abintestato del causante a la que son llamados por partes iguales todos los hijos del cuius o los hijos y las estirpes de descendientes en su caso. Parece que en este caso el legislador considera que, de haber tenido conocimiento el testador de la existencia de hijos o descendientes no habría otorgado testamento o lo habría hecho en forma radicalmente diversa, por lo que, al no ser posible venir en conocimiento de su voluntad de haber sabido de la existencia de hijos o descendientes, reputa lógico que todos los hijos o descendientes sucedan al causante como si éste hubiera fallecido sin testamento. Perviven, sin embargo las restantes disposiciones testamentarias de contenido no patrimonial entre las que cabe incluir las relativas a funeral o exequias que no resulten extraordinaria­mente costosas, donación de órganos, designación de albaceas o contadores- partidores.

El párrafo 2º apartado 2º del art. 814 del C. Civil regula los efectos de la preterición no intencional parcial de hijos o descendientes acogiendo la regla que establecía con carácter genérico el art. 814 vigente antes de la Reforma por la Ley 11/1981 de 13 de mayo. La consecuencia de esta modalidad de preterición es la anulación de la institución de heredero, perviviendo, no obstante, las mandas y mejoras ordenadas por cualquier título en cuanto no sean in oficiosas; y se funda en la necesidad de atribuir al heredero forzoso preterido un título apto en la sucesión del causante.

B) En Derecho Aragonés, la preterición presenta una diferencia fundamental con su homónima del Código Civil, nacida de la falta de legítima individual en Aragón. En el Código Civil, como hemos visto, constituye una infracción de pretensión sustancial del preterido, mientras que en Aragón no constituye, por sí, infracción material, que cuando existe es un fenómeno accesorio.

Según el artículo 190 de la Ley de Sucesiones, es intencional la preterición cuando el disponente, al ordenar la sucesión, conocía la existencia del legitimario y su condición de tal, estableciéndose la presunción a favor de la preterición intencional, salvo prueba en contrario. Preterición que no produce otro derecho que el que pueda corresponder al  legitimario preterido a reclamar la legítima colectiva frente a terceros, cuando exista lesión cuantitativa de la misma.

Según Cereceda15, con esta regulación se impide la impugnación de actos de última voluntad fundada en preterición intencional. Si la mitad del caudal computable ha recaído a título gratuito en descendientes, ningún legitimario de grado preferente tiene derecho alguno a ser mencionado en el testamento o escritura ni a exigir a los legitimarios ni a los extraños cantidad alguna del caudal, sin distinguir entre preterición general o singular. El preterido, como los demás legitimarios de grado preferente, tan sólo puede reclamar de los extraños la parte que le corresponda cuando se haya producido lesión cuantitativa de la legítima colectiva.

En cuanto a la preterición no intencional, según el artículo 191 se da “cuando el disponente, al ordenar la sucesión, desconocía la existencia del legitimario o su condición de tal, y en particular por haber nacido después, creer el causante que había fallecido o desconocer que era descendiente suyo”.

Deben concurrir en la preterición no intencional los requisitos que contiene la definición general de preterición contenida en el artículo 188, por lo que no se producirá en aquellos legitimarios de grado preferente que hayan sido favorecidos en vida del causante o en su sucesión legal. Conforme al artículo 193 de la Ley el preterido no intencionalmente tiene derecho a lo que en previsión de esta preterición haya dispuesto el causante y, en su defecto, a una porción del caudal relicto igual a la que corresponda al menos favorecido. Esta porción se formará reduciendo proporcionalmente las participaciones de todos los legitimarios, incluida la del menos favorecido, de tal manera que éste último y el preterido reciban la misma porción.

Este derecho es el mismo que el artículo 123 de la Compilación concedía a los singulares preteridos o desheredados injustamente. El nuevo precepto sigue la interpretación dada por la doctrina según la cual la reducción de la participación de los legitimarios afecta también al descendiente menos favorecido.

Lacruz16 da la siguiente fórmula matemática para obtener las cuantías de la reducción. Para ello divide todo el caudal asignado a los legitimarios por dicho caudal incrementado lo asignado al menos favorecido; y ese cociente se multiplica por las cuotas de todos los legitimarios con lo que se obtendrá lo que les corresponde después de la reducción.

Veamos un ejemplo: supongamos que como valor del caudal relicto legitimario el de 24 así distribuido, a A=10, a B=8 y a C=6; se divide 24 por 30 que da 0,8, y en el nuevo reparto se atribuirá 8 a A, 6,4 a B, 4,8 a C y 4,8 al preterido.

Todos los legitimarios no preteridos podrán pagar al preterido en metálico, y la reducción se practicará en la forma regulada en el artículo 181 (que se refiere a la lesión de la legítima colectiva). El legitimario preterido goza también del derecho a reclamar la parte que le corresponda en la legítima colectiva cuando se haya producido lesión de la misma.

El párrafo 2 del artículo 193 dispone que cuando todos o el único legitimario de grado preferente hayan sido preteridos no intencionalmente y no haya sido designado heredero o legatario ningún otro descendiente, se produce la delación abintestato de todo el caudal relicto.

Como señala Rivera Fernández 17 el efecto característico que produce el ejercicio de la acción por preterición intencional (o en su caso por preterición no intencional de ascen­dientes y cónyuge) es el de atribuir al preterido un título apto para exigir lo que por legítima le corresponda, de manera que el heredero forzoso preterido, una vez obtenido el título con que acceder a la herencia del causante, se configura como titular de una acción de reclama­ción total de legítima, que pretende corregir la actuación voluntaria y consciente realizada por el testador al privar al heredero forzoso de un derecho legitimario y que el heredero instituido viene obligado a soportar. Desde este punto de vista la acción se deriva de un tercero de obligación que vincula al instituido y al legitimario preterido, convertido en un mero acreedor del contenido material de la legítima, del que responde, al menos en primer lugar, el instituido heredero. Además, al margen de la obtención del título para suceder al causante, el art. 814.1º. del Código Civil incardina la acción de reducción de la institución de heredero de carácter inoficioso, y en su caso de legados y demás disposiciones testamentarias, la cual se configura como una acción declarativa de condena, rescisoria -pues tanto la institución de heredero como los legados son eficaces y producen efectos desde la muerte del causante hasta la aparición del preterido ­y sujeta a un plazo prescriptivo de 4 años (art. 1299 del C. Civil).

 

 En relación con la acción de preterición no intencional y su naturaleza jurídica existen dos posiciones diferenciadas en la doctrina. Para algunos autores, principalmente Vallet de Goytisolo18, los antecedentes históricos representados por la «querella inofficiosi testamen­ti», la posibilidad de convalidar la institución de heredero por acuerdo de los interesados y el hecho de que no pueda ser apreciada de oficio apoyan su consideración como acción rescisoria sujeta a un plazo de prescripción de 4 años, que no comenzaría a correr respecto de las personas sujetas a tutela y para las ausentes hasta que cesase la incapacidad o fuese conocido su domicilio (art. 1299 del C. Civil). Por contra Lacruz19 la asimila a una acción de nulidad relativa que supone un vicio de voluntad testamentaria e infringe la legítima de­biendo quedar sometida al plazo prescriptivo de 15 años.

 Pese a que según Vallet de Goytisolo únicamente el preterido estaría legitimado para su ejercicio, en la medida en que la nulidad impuesta por el art. 814 está ordenada exclusiva­mente en su interés, no parece desacertado considerar, como hace Rivera Fernández20 que también aquellas personas que son llamadas herederos intestado como consecuencia de la sucesión abierta con la nulidad bien de las disposiciones testamentarias de contenido patrimonial, bien de la institución de heredero, siempre que no hayan recibido previamente nada en concepto de legítima -puesto que entonces deberían acudir a la acción de comple­mento del art. 815 del C. Civil- e incluso los albaceas testamentarios, estarán legitimados activamente, en cuanto que todos ellos ostentan un interés legítimo preciso para su ejercicio. Legitimados pasivamente para soportarla estarían todos aquellos que tienen interés en sos­tener la validez de las disposiciones testamentarias afectadas, incluido el albacea antes de haber ejecutado la voluntad testamentaria.

 La acción de impugnación de las disposiciones testamentarias por preterición se diferen­cia conceptualmente de la acción de reclamación, de los bienes hereditarios derivada del reconocimiento de su título sucesorio (actio petitio hereditatis) que en cuanto acción mixta, personal y real prescribe a los 30 años (art. 1963 del C. Civil).

 Finalmente debe recordarse, como se señaló al tratar de la preterición intencional, que tanto la doctrina jurisprudencial del T. Supremo como de la D.G.R.N. han aceptado la posi­bilidad de que el preterido renuncie a impugnar la institución testamentaria (sentencias de 20 de junio de 1903, 11 de mayo de 1909 y 19 de noviembre de 1910) o llegue con los restantes interesados a cualquier solución transaccional incluso percibiendo un valor inferior al de sus derechos legitimarios.

En Derecho Aragonés, el artículo 178 de la Ley de Sucesiones regula por primera vez la prescripción de las acciones derivadas de la legítima, estableciendo para todas ellas un único plazo de cinco años, siendo el momento inicial el del fallecimiento del causante o el de la delación si ésta se produce con posterioridad. Si al iniciarse el plazo de prescripción el legitimado para el ejercicio de las acciones fuese menor de catorce años, el plazo finalizará para él cuando cumpla diecinueve.

Notas a pie de página numéricas:

1  Al sentirse la necesidad de que determinadas personas próximas al testador no pudieran ser olvidadas por éste en el momento en que se realizaba la institución de heredero en el testamento.
2 J.M. Miquel: “Comentario al artículo 814 del Código Civil”, en Comentarios a la Reforma del Derecho de familia. Tecnos 1984.
3 En este sentido se pronuncia Mengoni en “Successioni per causa di morte. Successione necessaria”. Trattato di Diritto Civile e Commerciale. V.XLIII. Citado por M. Rivera en “La preterición en el Derecho Común español” Valencia 1994.
4 J.M. Rey Portolés: “Comentario a vuela pluma de los artículos de Derecho Sucesorio”, en R.C.D.I. número 549, 1982, pp. 327 y ss.
5 “Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales”, RDP t. XXXIV, página 23.
6 Bellod Fernández de Palencia : “La legítima formal aragonesa, la preterición y la STSJ de Aragón de 30 de septiembre de 1993”. Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, 1994, p. 1270.
7 Bellod Fernández de Palencia, op.cit. p. 1286
8 Lacruz Berdejo, Preterición e injusta desheredación en el Derecho Aragonés vigente, ADC, 1968, pp. 514.
9 Aunque no es motivo de este trabajo, no quiero pasar por alto otro aspecto, a mi juicio criticable, de la sentencia de 30 de septiembre de 1993, y es la imposición de las costas de la instancia a la parte demandada. La Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 disponía en el artículo 394 que en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. La Nueva Ley sigue –como la anterior- el principio “victus victoris”, o criterio del vencimiento objetivo, pero también reconoce la posible relajación de la referida condena cuando el caso presente dudas de hecho o de derecho –circunstancias excepcionales decía la anterior legislación-, aunque por la modificación que representa el principio general tenga que razonarla debidamente el juez, apreciando y señalando las dudas que conducen a aquélla. Esta libertad de apreciar estos motivos que hagan quebrar el principio general supone una discrecionalidad razonada, que corresponde ser apreciada por el Juzgador de instancia –en este sentido, Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de abril y 2 de junio de 1991, por citar alguna-. Y por lo expuesto, el supuesto examinado, a mi juicio, ofrecía suficientes dudas para que el Tribunal hubiera hecho uso de esta facultad atenuatoria de la Ley.
10 Lacruz-Sancho, “Derecho de Sucesiones” Librería Boch, 1981, p.521
11 Lacruz-Sancho, op.cit. p. 523.
12 J.M. Miquel op. Cit. Pp. 1291, 1292; Díez Picazo y Gullón: Sistema de Derecho Civil, V. IV, Madrid, 1983, p.590; M. De la Cámara: Compendio de Derecho Sucesorio, Madrid, 1990, p. 192.
13 J.M. García Moreno, “La Preterición de Herederos Forzosos tras la reforma de 1981”, Actualidad Civil, 1995, nº 54.
14 En este sentido Bolás, “La preterición tras las Reformas del 13 de mayo de 1981”, en A.A. M.N. XXX, pp. 198 y ss. y J.M. Miquel, op. cit. pp. 1285 y 1286.
15 Cereceda Marquínez, “Comentarios Breves a la Ley de Sucesiones”, www.unizar.es/derecho/standum est chartae/
16 Lacruz Berdejo, “Preterición e injusta desheredación en el Derecho Aragonés vigente”. Anuario de Derecho Civil, 1968, págs. 543 y ss.
17 M. Rivera, op. cit., pp. 371 Y ss.
18 Vallet de Goytisolo, “Comentario al artículo 814 del Código Civil”, en Comentario al Código Civil. Ministerio de Justicia,  p.2013
19 Lacruz, “Derecho de Sucesiones”, op.cit., p. 527
20 M. Rivera, op.cit. p 555.

Para citar este artículo :

Rafael M. Carnicero Giménez de Azcárate.. «La preterición de herederos en el Derecho común y en el Derecho aragonés.», Cuadernos "Lacruz Berdejo",
http://www.derecho-aragones.net/cuadernos/document.php?id=170

Otras publicaciones de :  Rafael M.  Carnicero Giménez de Azcárate.

Magistrado