núm.2 (2005)

Tipo de documento: Artículo

Modificación de capítulos matrimoniales

Efectos retroactivos. El carácter mixto (en parte privativo en parte consorcial) o común de los bienes(Comentario a la Sentencia del TSJA de 23 de junio de 2004)

Carmen Bayod López

Prof. Titular de Derecho civil

Universidad de Zaragoza

El objeto del recurso formulado por el recurrente en casación se centra (al igual que en la instancia y en apelación) en la calificación jurídica que debe tener la vivienda familiar: si tiene naturaleza consorcial o mixta, esto es, si la misma debe ser considerada en parte privativa (de la esposa recurrente) y en parte consorcial, ex art. 1354 Cc.

A mi juicio, la pretensión de la esposa sólo es posible en Aragón si así lo pactan los cónyuges (Standum est Chartae) o bien rige entre ellos la comunidad de gananciales, pero no si el régimen económico matrimonial es “el de comunidad o legal de Aragón”.

La solución pasa por responder a la siguiente pregunta: ¿cuál es el régimen económico matrimonial entre estos litigantes? Para ello procedo a narrar los hechos, tal y como se deducen del FD 1 de la S. del TSJ de Aragón de 23 de junio de 2004.

A. Los hechos.

Las partes litigantes, Dª Amparo (española y de vecindad civil aragonesa) y D. Munir (de nacionalidad Jordana) contrajeron matrimonio canónico en Cella (Teruel) el 4 de octubre de 1980.

Con anterioridad a la celebración del matrimonio, el 22 de septiembre de 1980, otorgaron capítulos matrimoniales pactando el régimen de separación de bienes, y renunciando recíprocamente al derecho expectante de viudedad. (Así se deduce, como se verá, de la escritura posterior de capítulos otorgada en 1996, ya que en este segundo otorgamiento se atribuyen el derecho expectante anteriormente renunciado).

En 1980, y vigente el régimen separación, Amparo compra en su propio nombre y derecho un piso por el valor de 7 millones de pesetas. El 55,7% de ese importe fue pagado con dinero que le donaron sus padres (donación que se considera por el Tribunal hecho probado), y el resto se pagó con dinero de su exclusiva propiedad.

Con posterioridad, el 7 de agosto de 1996, llevaron acabo un nuevo otorgamiento capitular, denominado de rescisión de capítulos (los antenupciales, ya referidos) por los que se pacta régimen de comunidad de bienes o legal de Aragón otorgándoles a su vez, efecto retroactivo (que los anteriores capítulos queden sin efecto y ningún valor, dicen los cónyuges).

Además, acuerdan que todos los bienes adquiridos hasta la fecha se hagan comunes.

La cláusula dispone:

“ Que de mutuo y completo acuerdo, REVOCAN y dejan sin ningún valor ni efecto todo lo pactado en escritura de capitulaciones matrimoniales, autorizada en 22 de septiembre de 1980 por el Notario que fue de Zaragoza, Sr. Pazos, bajo el número 727, deseando expresamente que en lo sucesivo su régimen económico matrimonial sea el de comunidad de bienes o legal de Aragón; y que se reconocen mutua y recíprocamente el derecho expectante de viudedad foral, conforme a lo pactado en el número 1 del artículo 72 de la vigente Compilación del Derecho Foral de Aragón.

Asimismo, y para mayor claridad hacen constar que reconocen el carácter de bienes comunes a cuantos hayan podido adquirir cualquiera de los cónyuges hasta el día de hoy, y los que adquieran en lo sucesivo, por título oneroso”.

En 1997 los cónyuges, Amparo y Munir, se separan judicialmente; no llegan a ningún acuerdo en lo que atañe a la liquidación del régimen económico matrimonial.

En 1999, la esposa solicita de los Tribunales que se declare la invalidez (anulabilidad) de los capítulos matrimoniales otorgados en 1996, alegando que su consentimiento estaba viciado por intimidación y, subsidiariamente, para el caso de ser desestimada la anterior pretensión, que se declare que el piso sito en Zaragoza, Plaza …, pertenece en proindiviso a la sociedad consorcial y a la actora, con carácter de privativo en un 55,7% y con el carácter de consorcial en un 44,3% .

El demandado (D. Munir) se opone a las anteriores pretensiones alegando que no hubo intimidación y, por lo tanto, reclama la validez de los capítulos otorgados en 1996 y, en consecuencia, que se mantenga el carácter consorcial del inmueble objeto de discusión.

Ambas partes fundamentan sus pretensiones en normas del Código civil: el marido (tras negar la invalidez de los capítulos) alega el art. 1355 Cc., por considerar que los capítulos son una manifestación de la cláusula de ganancialidad regulada en el precepto mencionado y que, por lo tanto, el piso adquirido por la esposa en 1980 debe ser considerado común.

La esposa, por su parte (y para el caso de que no se estime su pretensión de invalidez de los capítulos otorgados en 1996) considera que, si bien regiría entre los cónyuges el régimen legal de Aragón, resulta inaplicable el art. 1355 y sí el art. 1354 en relación con el art. 1346.2 Cc. , que le permite afirmar que el piso que ella adquirió en 1980 es en parte privativo (de Amparo, en virtud del dinero que le donaron sus padres) y en parte consorcial.

B. El Fallo en Primera Instancia y en Apelación.

El JPI nº 10 de Zaragoza, estima en parte la demanda y rechaza la existencia de vicio del consentimiento, pues el mismo no fue debidamente acreditado; si bien acoge la pretensión subsidiaria de la actora considerando que el inmueble objeto de la litis pertenece en proindiviso, y en las proporciones referidas, a la actora y al consorcio conyugal.

El marido demandado recurre el fallo de la primera instancia en apelación, y solicita, con base en el art. 1355 Cc., que el mencionado inmueble sea considerado común, pues así se acordó en los capítulos pactados en 1996.

La secc. 5ª de la APZ, en sentencia de 31 de octubre de 2000 estima el recurso del demandado, y declara el carácter común del referido inmueble.

C. Los motivos de casación que alega la esposa.

La parte actora y apelada interpone recurso de casación contra la sentencia de apelación con base en los siguientes motivos, todos ellos al amparo del nº 4 del art. 1692 LEC;

1º  Infracción por aplicación indebida del art. 1355 Cc.

2º. Violación, por parte de la sentencia recurrida, de los art. 1281 y 1282 Cc.

3º. Violación por inaplicación del art. 1347. 3 Cc., y

4º Violación por inaplicación del art. 1354 en relación con el art. 1346.2 ambos del C.c. en relación con el art. 38.1 Comp. Aragonesa.

Como vemos y a excepción de la indicación del art. 38 Comp., todo el procedimiento se fundamenta en normas del Código civil, lo que no deja de ser curioso, y quizás podamos aportar algunas intuiciones (no se si razones) del por qué.

El TSJ de Aragón, a mi juicio con razón, desestima el recurso confirmando la sentencia de apelación. En consecuencia, se considera que el piso objeto de la litis es consorcial, y no un bien de naturaleza mixta, según se regulan en el art. 1354 Cc.

En este supuesto, y salvo que hubiera prosperado la acción de anulabilidad interesada por la esposa1, es evidente que el otorgamiento capitular de 1996 es válido y en él se acordó que ambos cónyuges de común acuerdo: “reconocen el carácter de bienes comunes a cuantos hayan podido adquirir cualquiera de los cónyuges hasta el día de hoy, y los que adquieran en lo sucesivo, por título oneroso”.

En consecuencia, el piso objeto de discusión, bien se adquiriese antes del matrimonio, bien se adquiriese constante el mismo, y en cualquiera de ambos casos tanto si la adquisición fue a título oneroso como a título gratuito2, debe ser considerado común: así lo pactaron ambos cónyuges.

Hecha la anterior manifestación, la sentencia es un buen referente para reflexionar sobre algunas cuestiones que giran sobre una que me parece esencial: ¿por qué se alega cómo fundamento de las pretensiones de las partes el Código civil y no el Derecho aragonés que es el pactado  por los cónyuges nada menos que en dos ocasiones?

En concreto, y en relación con lo anterior, la primera cuestión pasa por determinar ¿cuál es el Derecho aplicable al caso, puesto que si no es el aragonés, entonces cuál: el Jordano, acaso el del Código?

En segundo lugar, me parece interesante analizar si, en puridad, aplicando las normas del Código civil se llega al mismo resultado que aplicando el Derecho aragonés que, a mi juicio, con buen criterio, y a pesar de la nominación de normas del Código civil, es el que han aplicado los jueces aragoneses, tal vez acogiéndose al principio Standum est chartae3.

A. Los principios de preferencia y competencia.

No deja de ser curiosa, y lamentablemente constante, la práctica forense aragonesa de aplicar el Código civil conjuntamente con el Derecho civil aragonés4, unas veces, y sobre todo tratándose de relaciones matrimoniales, porque no es fácil saber cuál deba ser el Derecho aplicable, si se desconoce la vecindad civil de los esposos o cónyuges; otra veces, porque tal vez interese más a una de las partes en litigio acogerse a las normas de uno u otro Derecho5.

Cualesquiera de estas prácticas son perniciosas pues a través de las mismas se vulneran los principios de competencia y de preferencia del Derecho aplicable que se consagran en los arts. 149.1. 8º y 149. 3 de la CE en relación, para el Derecho civil aragonés, con los arts. 9.1, 35.4 y 41.1 del EA aragonés; normas, Constitución y Estatuto, que componen el bloque de la constitucionalidad y que son, desde luego, indisponibles por los particulares.

El Derecho civil aragonés y el Derecho del Código civil no son intercambiables ni existe a favor de los ciudadanos un ius electionis para aplicar uno u otro a su voluntad. Si así fuera, estaríamos convirtiendo leyes generales y democráticas en privilegios, que se corresponden a tiempos pretéritos relacionados con el antiguo régimen, y que poco tuvieron que ver con el pasado foral aragonés6., mucho menos ahora.

La aplicación de uno u otro Derecho se determina en función del principio de competencia y cuando ésta es exclusiva, bien del Estado bien de una Comunidad Autónoma, debemos atender al principio de preferencia.

En efecto, en materia de “conservación, modificación y desarrollo del derecho foral o especial” la competencia exclusiva corresponde a las Comunidades Autónomas, allí donde exista.

Por lo que respecta a Aragón, esta  competencia se asume en el art. 35.1 4ª EA de aragonés.

En consecuencia, en aquellos supuestos en los que estemos enjuiciando un supuesto de Derecho civil cuya competencia corresponda a Aragón, a falta de cualquier otro indicio, los operadores jurídicos deben aplicar el Derecho aragonés, pues este es preferente en la Comunidad Autónoma de Aragón.

Por ello, en materia de régimen económico, a falta de manifestación por parte de los particulares de que sea otra la ley aplicable a los efectos del matrimonio, bien por haberla pactado bien por ser otra la vecindad que determine la aplicación de un Derecho distinto del aragonés, será éste último, el civil aragonés, el que deba aplicarse.

Los argumentos para las anteriores afirmaciones, los manifesté hace unos años y me siguen pareciendo válidos; a ellos me remito7.

Por lo tanto, partiendo de la anterior premisa: la preferencia del Derecho civil aragonés, éste sólo dejará de aplicarse cuando se justifique que era otra la vecindad de los cónyuges al tiempo de contraer matrimonio y no había ningún punto de conexión con el Derecho civil aragonés ex art. 9.2 Cc. (vgr. eran gallegos cuando se casaron; el uno era vasco, la otra catalana y la residencia común inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio se fijó en Madrid); o bien que de forma paccionada determinaron la ley aplicable a los efectos del matrimonio, y aquélla no era la aragonesa.

B. La ley que rige los efectos del matrimonio: Determinación y limites. Reflexiones generales.

En el caso de autos, ¿qué datos tenemos para considerar que resulta aplicable el Derecho del Código civil y no el Derecho civil aragonés?

A lo que creo, la duda tan sólo nos podría asaltar respecto del primer otorgamiento capitular, el que se lleva a cabo en 1980, al pactarse el régimen se separación: ¿a qué ley lo sometieron las partes?; duda que a caso pueda surgir porque hasta el año 2003 no se ha regulado expresamente en Aragón el régimen de separación de bienes, sin perjuicio, desde luego, de su adopción paccionada, dentro de la competencia de la ley aragonesa: ¿pero fue ésta a la que se acogieron los cónyuges?.

Por lo que respecta a los capítulos otorgados en1996, no cabe duda al respecto: en estos se pacta el régimen de “comunidad o legal de Aragón”, y además el “derecho expectante de viudedad”.

Este dato, la viudedad, me parece especialmente relevante para considerar que no sólo en 1996, sino que también en el anterior otorgamiento, se aplicó la ley aragonesa, como seguidamente expongo.

a) Los capítulos antenupciales. a'. Al ser los esposos de distinta nacionalidad (ella es española y de vecindad civil aragonesa; él es jordano) nos encontramos ante lo que la doctrina internacionalista denomina matrimonios mixtos.

En estos casos, y a falta de pacto sobre ley aplicable, es necesario determinar qué ley, la del uno o la del otro, o en su caso la ley de la residencia o la de la celebración del matrimonio, rige los efectos del matrimonio y, a caso también, el régimen económico matrimonial.

En el supuesto de hecho que da lugar a esta sentencia, los esposos otorgan capítulos matrimoniales y en ellos acuerdan, entre otras cosas, el régimen de separación de bienes.

Ahora bien, esté régimen económico acordado de forma paccionada, ¿a qué ley se somete?, puesto que nos encontramos ante una mujer de nacionalidad española y un hombre de nacionalidad jordana.

En 1980, fecha en la que se otorgan los capítulos y se celebra el matrimonio entre Munir y Amparo, la solución a la anterior cuestión se encontraba en los párrafos 2 y 3 del art. 9 Cc. en su redacción de 1974, que distinguían entre efectos personales y patrimoniales del matrimonio.

Los efectos personales (al contrario que ahora) podían ser libremente modificados por las partes, ya que la regla general establecía que "las relaciones personales entre los cónyuges se regirán por la última ley nacional común durante el matrimonio, y en su defecto, por la ley nacional del marido al tiempo de la celebración".

En aquellos momentos los efectos personales tenían especialmente que ver con la capacidad de la mujer casada, ya que aquélla se modificaba por razón de matrimonio (vgr. la mujer adquiría la nacionalidad o vecindad del marido, hasta 1975 se requería licencia marital, etc)8., pero también, según un sector mayoritario de la doctrina, era especialmente importante a los efectos de determinar los límites y contenido posible de los pactos otorgados por los cónyuges en virtud de lo previsto en el art. 9.3 Cc.

En el art. 9.3 Cc. se regulaban las llamadas relaciones patrimoniales entre cónyuges que “a falta o por insuficiencia de capitulaciones permitidas por la ley de cualquiera de ellos, se regiran por la ley de las relaciones personales”: Por último el precepto añadía la posibilidad de modificación limitada de la ley que rige los efectos patrimoniales al establecer que "El cambio de nacionalidad no altera el régimen económico matrimonia, salvo que así lo acuerden los cónyuges y no lo impida su nueva ley nacional".

De la proposición primera del art. 9.3 Cc. se deducía que en sede de cuestiones patrimoniales operaba la autonomía de la voluntad ya que los cónyuges podían pactar capítulos en virtud de la ley de cualquiera de ellos, también entonces con respecto a la ley nacional de la mujer (con anterioridad a la reforma del 74, sólo en virtud de la ley del marido).

No obstante, cierto sector doctrinal afirmó que la libertad de estipulación no era ilimitada y aún cuando se podían otorgar capítulos también en virtud de la ley nacional de la mujer, el contenido de los mismos vendría determinado por la ley nacional del marido reguladora de los efectos personales ex art. 9.2 Cc./1974.

Con todo, no faltaron autores que, a mi juicio, con mejor criterio, afirmaron9  que el texto daba pie para entender que había que estar al sistema elegido y que éste estaría gobernado por la ley pactada en capítulos, aun cuando ésta fuera la ley nacional de la mujer y no por la ley de los efectos personales.

b'. Pues bien, en atención a las anteriores premisas, ¿quid iuris en la caso de autos?

A lo que creo, en los capítulos de 1980 (fecha posterior a la Constitución de 1978 y anterior a la reforma del Cc. en 1981 y en 1990) los esposos determinan no sólo el régimen aplicable: separación absoluta de bienes, sino también la ley que rige dichos efectos patrimoniales que, por lo demás, y como veremos, coincidía con la que regía también los efectos personales.

Una y otra ley resultó ser la aragonesa en razón de la vecindad civil de la mujer, ley a la que se someten voluntariamente puesto que pactan la renuncia al derecho expectante de viudedad, manteniéndose el usufructo. Lo anterior va a significar, que no sólo someten sus efectos patrimoniales a la ley aragonesa, sino que ésta misma ley resulta ser aplicable a los llamados efectos personales.

c'. En efecto, y según creo, entre Munir y Amparo, también en esa fecha de 1980, fue la ley aragonesa la única aplicable a los efectos del matrimonio, y ello aun cuando no se hubieran acogido a ella de forma paccionada, tal como así lo hicieron.

En efecto, desde 1978 se consideraron inconstitucionales los números 2 y 3 del art. 9 C.c./1974 ya que contradecían los principios constitucionales establecidos en los arts. 14 y 32 CE.

Así lo ha declarado expresamente la STC de 14 de febrero de 2002, advirtiendo que la laguna debe ser integrada por los tribunales jurisdiccionales.

Los Tribunales (desde la STS de 6 de octubre de 198610), siguiendo a la doctrina internacionalista, aplican el criterio de la residencia común inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio (en el caso de autos Aragón), y en general, todos los puntos de conexión que desde 1990 establece el vigente 9.2 Cc.

Por lo tanto, en este caso, fue la ley aragonesa la que determinó los efectos personales del matrimonio que, por lo demás y como ya he advertido, fue también la que de forma paccionada eligieron los esposos en sus capítulos: la clave está en los pactos sobre viudedad foral.

Obsérvese, curiosamente, que en este supuesto (matrimonio celebrado en Aragón entre una aragonesa y un jordano), en ningún caso hubiera resultado aplicable el Derecho del Código civil11, pues esta ley no presenta ninguna conexión con la vecindad de la mujer y la nacionalidad foránea del marido, y sin embargo, esa ley inaplicable es la que se alega ante los Tribunales.

b) Los capítulos otorgados en 1996. a'. Respecto de éstos, a lo que creo, no cabe ninguna duda puesto que los cónyuges "desean expresamente que en lo sucesivo su régimen económico matrimonial sea el de comunidad de bienes o legal de Aragón; y se reconocen mutua y recíprocamente el derecho expectante de viudedad foral"

Pacto perfectamente válido, puesto que es el art. 9.3 Cc. (modificado por Ley 11/1990 de 15 de octubre, sobre reforma del Código Civil en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo) afirma que "los pactos  por los que se estipule, modifique o sustituya el régimen económico del matrimonio serán válidos cuando sean conformes bien a la ley que rige los efectos del matrimonio, bien a la ley de la nacionalidad o de al residencia habitual de cualquiera de las partes al tiempo del otorgamiento".

En este caso, la sustitución (retroactiva) del régimen económico matrimonial de separación de bienes por el régimen legal aragonés es válida en función de casi todas las conexiones: i) ley aplicable a los efectos del matrimonio, [la aragonesa según hemos visto supra II, 1, B, b]; ii) la de la nacionalidad y vecindad de la mujer y iii) la residencia habitual de los cónyuges inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio (domicilio situado en Aragón).

Por lo tanto, es la ley aragonesa la única aplicable a este supuesto de hecho y, además, como enseguida argumentaré, la que justifican y permite: i) la retroactividad de los capítulos y, por lo tanto la cláusula de atribución de bienes privativos al consorcio (art. 29 Comp.) y, por otro, ii), a lo que creo impide la existencia de bienes de naturaleza híbrida ex art. 1354 Cc ( A todo ello me refiero posteriormente).

Tras lo expuesto creo que no hay ninguna duda de que el matrimonio celebrado entre Munir y Amparo se rige por la ley aragonesa y, por lo tanto, los pactos acordados en 1996: retroactividad de los capítulos y pacto de sitios por muebles (a eso equivale la cláusula por la que se hacen comunes todos los bienes adquiridos por ambos cónyuges hasta la fecha de este nuevo otorgamiento) son plenamente válidos al amparo de la ley aragonesa, como brevemente voy a comentar.

Además, como ya he advertido, creo que los jueces aragoneses fallan conforme al Derecho aragonés, aún cuando son parcos en la cita de la ley aragonesa.

1. Retroactividad y capítulos en el Derecho aragonés.

A.- Validez según el Derecho aragonés de los capítulos otorgados con efectos retroactivos.

Es un lugar común en la doctrina la afirmación de que en Aragón se han podido otorgar capítulos matrimoniales tanto antes como después de celebrado el matrimonio.

 El argumentos histórico proclamado para justificar esta posibilidad es la Observancia 58 De iure dotium12.

El régimen aragonés no sólo puede modificarse constante matrimonio, sino que además a dicha modificación se le pueden otorgar efectos retroactivos.

Esta posibilidad, amparada por elprincipio Standum est Chartae, se recogió por primera vez de forma expresa en el art. 26 Comp.,(norma vigente y reguladora de los capítulos otorgados en 1996)13.

Es evidente, que conforme al Derecho aragonés i) es posible la modificación del régimen económico matrimonial constante matrimonio, tal que se sustituya el régimen de separación pactado en 1980 por “el régimen de comunidad o legal de Aragón” y ii) que dicho régimen tenga efectos retroactivos, puesto que éstos capítulos no vienen a sustituir al régimen anterior (el de separación de bienes), sino que “lo revocan y dejan sin ningún valor y efecto todo lo pactado en la escritura de capítulos matrimoniales, autorizada el 22 de septiembre de 1980”

Con todo ello, se consigue que el régimen de comunidad o legal de Aragón sea el que ha regulado las relaciones entre Amparo y Munir desde la celebración de su matrimonio en 1980, de manera que todos los bienes adquiridos hasta la fecha y las transacciones realizadas por cualquiera de los esposos aún con terceros deban ser calificadas, entre los cónyuges, según las normas del régimen de comunidad, y no según las normas del régimen de separación de bienes.

El límite a la retroactividad esta en la protección de los derechos de los terceros, que no pueden verse perjudicados por este efecto, plenamente eficaz entre los cónyuges y de eficacia limitada respecto de aquéllos.

Todo ello, viene a significar que las enajenaciones o transacciones que hayan podido realizar los cónyuges con terceros serán frente a ellos válidas y eficaces en función del régimen de separación y, por lo tanto, tratándose de inmuebles o de sitios del art. 39.1 Comp., no pesará sobre dichos bienes enajenados el gravamen de la viudedad, aún cuando no medie el consentimiento a la enajenación o la renuncia al derecho expectante del cónyuge no disponente (recuérdese que en los capítulos de 1980 habían renunciado recíprocamente al derecho expectante).

Ahora bien, entre los esposos la adquisición de bienes así como la enajenación de los mismos será calificada de acuerdo al régimen de comunidad.

B.- El piso objeto de la litis: ¿cómo ha de calificarse de acuerdo al régimen de comunidad o legal de Aragón pactado entre los cónyuges en 1996?

Amparo adquiere el piso constante matrimonio por título de compraventa.

Vigente el régimen de separación, el piso es propiedad exclusiva de la esposa.

Con posterioridad, en1996, se pacta un nuevo régimen económico, el de comunidad o legal de Aragón, al que se le otorgan efectos retroactivos: ¿cómo afecta este pacto a la adquisición de dicho inmueble?

La adquisición se realiza constante matrimonio y a título oneroso, de forma que sobre la misma recae la presunción de comunidad en la adquisición del bien ex art. 40 Comp.: dicho inmueble tendría la calificación de bien común.

Ahora bien, en el proceso se demuestra que los padres de Amparo donaron a ésta determinada cantidad de dinero que ella aplicó a la adquisición de dicho inmueble: ¿Supone esto que el bien así adquirido debe ser considerado privativo o al menos privativo en parte?

Según he manifestado en otras ocasiones siguiendo al profesor Lacruz14, tal posibilidad (que sí podría ser objeto de pacto expreso entre los cónyuges) no está amparada por ningún precepto legal aragonés.

En efecto, en un caso como este en el que se adquiere contante matrimonio y a título oneroso un bien inmueble, y salvo que se justifique su carácter privativo con arreglo a los artículos 38 y 39 Comp., debe ser considerado común. Así se deduce de la aplicación de los arts. 37.1 y 40 Comp.

Ahora bien, tanto el art. 37 como el art. 40 ponen el acento en un dato fundamental, a saber: que la adquisición se haya hecho “a costa del caudal común”.

En el caso que comentamos una parte de la adquisición parece no haberse hecho a costa del caudal común, puesto que se demuestra que los padres de Amparo le donaron una cantidad de dinero, que ella aplicó al pago del piso.

Ahora bien, ¿ese dinero es privativo de Amparo? o mejor aún ¿la circunstancia de que así lo consideremos incide sobre la calificación que merezca el bien adquirido?

a). El dinero donado por los padres sólo será privativo si se encuentra en uno de los supuestos del art. 39 Comp. En concreto, sólo si su “adquisición consta por documento público, bancario o de institución de crédito o ahorro”, pero no de otra manera.

En efecto, aún cuando hubiera mediado donación del dinero (hecho que resultó probado) ello no provoca necesariamente que tal adquisición sea privativa, la misma deberá ser calificada, en principio, como bien común por aplicación del art. 37.4 Comp: “Constituyen el patrimonio común: 4. En general, los bienes muebles, salvo lo previsto en los artículos siguientes”.

Por lo tanto, si la adquisición del dinero no consta a través de los mecanismos previstos en el art. 39 Comp., siendo el dinero un bien mueble, será calificado de bien común, y evidentemente la adquisición del inmueble estaría hecha, toda ella, a costa del caudal común.

b). Para el caso de que el dinero entregado por lo padres deba ser considerado privativo por resultar aplicable el art. 39.4 Comp., y en consecuencia, haber sido adquirido el inmueble con dinero consorcial y con dinero procedente de una donación, ¿cambia la naturaleza del bien?

A mi juicio no. Como regla general, los bienes que se adquieran a título oneroso y constante matrimonio serán comunes, si se han adquirido a costa del caudal común, y ello aunque en su adquisición haya habido aportación privativa de uno de los cónyuges (art. 37.1 en relación con el art. 38.1 y 4 y 40 Comp).

El cónyuge aportante tendrá derecho a reembolso (art. 47 Comp.), sin perjudicar la calificación consorcial del bien.

Es más, tratándose de dinero, y como afirma Lacruz al comentar el art. 39 Comp., lo habitual será que éste se haya hecho común por confusión.

En efecto, "la exclusión que establece el art. 39 no puede evitar la confusión de los bienes fungibles privativos con el caudal común, en cuyo momento, tales bienes in natura, quedan convertidos en consorciales, naciendo a favor del cónyuge propietario un crédito contra dicho caudal"15.

En este supuesto, y a lo que creo, el piso es común y Dña. Amparo tiene un derecho de reembolso a favor de su patrimonio privativo que, es lo que pude reclamar frente al consorcio, pero no una parte de la titularidad del bien: El art. 1354 Cc. no es aplicable en Aragón16.

Por aplicación del efecto retroactivo de los capítulos, a lo que creo, el piso litigioso podría ser calificado de consorcial en virtud de los argumentos ofrecidos en punto anterior.

Ahora bien, los cónyuges todavía manifiestan con más claridad su decisión de que dicho bien sea considerado común, pues a los efectos retroactivos del régimen de comunidad pactado añaden que: “para mayor claridad hacen constar que reconocen el carácter de bienes comunes a cuantos hayan podido adquirir cualquiera de los cónyuges hasta el día de hoy, y los que adquieran en lo sucesivo, por título oneroso".

Es evidente, que con esta manifestación de voluntad, tal y como afirma el TSJ de Aragón en su FD 3º: "Resulta meridianamente claro (…) de su literalidad (…): a) que el régimen pactado es el legal de Aragón; b) que reconocen como comunes todos los bienes que cualquiera de los cónyuges hubieran adquirido hasta la firma de la escritura (“hasta el día de hoy”, dijeron) y los que en lo sucesivo adquieran a titulo oneroso, y c) que solamente serán privativos los que en adelante puedan adquirir a titulo lucrativo”.

Este pacto es perfectamente válido y eficaz al amparo del entonces vigente art. 29 Comp., al disponer que: "Serán válidos aquellos pactos y declaraciones consignados en escritura pública, aun fuera de capítulos, por los cuales, a efectos de extender o restringir la comunidad, ambos cónyuges atribuyan a los bienes muebles la condición de sitios, o a éstos la de muebles"17.

Al establecer los cónyuges que todos los bienes que hayan adquirido hasta el día de hoy sean considerados comunes han establecido un pacto de ampliación de la comunidad, de manera que aun cuando según la reglas del consorcio conyugal la adquisición debería ser privativa, el pacto opera para que el bien adquirido sea calificado de común.

Por consiguiente, aun cuando el piso objeto de controversia hubiera resultado ser privativo por aplicación de las hipótesis de los art. 38 o 39 Comp., en virtud de este pacto, "y para mayor claridad", es evidente que ha de ser considerado común.

En consecuencia, y en aplicación del Derecho civil aragonés no hay ninguna duda de la validez de los capítulos y del carácter común que ha de atribuirse al piso litigioso.

Esta solución es la que aplican los Tribunales aragoneses acogiéndose para ello al principio Standum est Chartae.

Como he señalado Supra II. 1. B, el Código civil no resulta aplicable en ningún caso a este caso, ya que el matrimonio celebrado entre Amparo y Munir no presenta ninguna conexión con el ordenamiento del Código.

Con todo, en el caso de haber resultado aplicable el Código civil cabe dudar si la solución hubiera sido la misma que la que se obtiene aplicando el Derecho civil aragonés.

Probablemente, a través de la aplicación de Código los capítulos hubieran sido inválidos por rebasar los límites del art. 1317 Cc.; y probablemente también la cláusula de extensión de la comunidad no estaría amparada por la previsiones del art. 1355 Cc; precepto, que la actora y recurrente en casación, alega inaplicable, reconduciendo sus intereses a las previsiones del art. 1354 Cc.(que tampoco es aplicable al caso).

Quizás, sea este interés crematístico el que movió a la defensa de la actora a alegar un Derecho inaplicable, que los jueces de oficio deben evitar.

Analizaré seguidamente como creo que hubiera resultado el caso de haber sido aplicable el Derecho del Código civil, que como digo favorece los intereses de la actora, mas no los del demandado al que sí convenía la aplicación del Derechos aragonés (único aplicable al caso), y que curiosamente tampoco lo alegó en defensa de sus intereses.

Ahora bien, para entender coherentemente el discurso que sigue: aplicación de los principios del Código civil y régimen de comunidad o legal de Aragón pactado en los capítulos de 1996, tendríamos que partir de la hipótesis (irreal en este caso) de que la ley aplicable a los efectos del matrimonio ex art. 9.2 Cc. fuese la prevista en el Código civil, pues según afirma la doctrina internacionalista, el llamado régimen primario contenido en el art. 9.2 limita el contenido de los pactos acordados según el art. 9.3 Cc.18.

Ahora bien, no cabe duda de que los arts. 1355 y 1354 alegados por los litigantes no forman parte del régimen primario regulado en el Código civil, puesto que son normas pertenecientes al régimen de gananciales y, por lo tanto, ni siquiera en este hipotético caso, podrán ser alegadas por las partes.

No obstante, las tendré en cuenta en los puntos 2 y 3 que siguen, a los efectos de realizar un comentario comparado entre el régimen de gananciales y el régimen de comunidad aragonés.

El Código civil no permitió la modificación de los capítulos matrimoniales constante matrimonio hasta la reforma operada a través de la ley de 2 de mayo de 1975, y tal modificación no podía tener efectos retroactivos.

Como recuerda, Moreu Ballonga, el apartado IV de la E. M. de dicha ley decía: "la segunda medida de salvaguarda de garantía de los intereses generales y de los intereses de terceros es tan natural que no requiere ningún comentario. Consiste en la relatividad e irretroactividad de los pactos de modificación del régimen económico conyugal que en ningún caso perjudicarán los derechos adquiridos por terceros"19.

Tras la reforma del Código civil en 1981, no cabe asegurar que hubiera un cambio de criterio que modificase la previsión de la imposibilidad de retroactividad de los capítulos.

Para buena parte de la doctrina, el principio de irretroactividad establecido en 1975 sigue vigente, como garantía de la inoponibilidad de la modificación capitular frente a los acreedores20.

Los argumentos de esta imposibilidad de retroactividad se hallan a juicio de la doctrina del Código en el art. 1317 (no prevé la retroactividad de forma expresa como lo hace el Derecho aragonés) en relación, entre otros, con el art. 1345 Cc, que sitúa el comienzo de la sociedad de gananciales en la celebración del matrimonio o a partir de su establecimiento por pacto, eludiendo de este modo el posible efecto retroactivo de las modificaciones capitulares.21.

Si acogemos estos argumentos, resultaría que el piso objeto de discusión será privativo (y no consorcial), puesto que habiendo sido adquirido vigente el régimen de separación de bienes, seguiría teniendo la consideración de bien propio de la esposa, aun cuando en 1996 se “sustituya” el régimen separación por el régimen de comunidad o legal de Aragón.

En efecto, el art. 38 Comp. dispone que “Son bienes privativos los inmuebles o sitios aportados al matrimonio o los adquiridos constante el mismo a título lucrativo”.

Es evidente que "entrando en vigor" el régimen de comunidad pactado en 1996 desde esa fecha, al estar prohibida, a lo que creo, la eficacia retroactiva de los capítulos en el Código civil, el piso en cuestión no muda su naturaleza.

Por lo tanto, con esta alegación se hubieran podido acoger los argumentos de la parte actora, de manera que no sólo una parte del piso, sino todo él hubiera sido calificado de privativo.

Esta, a lo que creo, sería la solución del caso en la hipótesis de que la ley aplicable a los efectos matrimonio fuera el Código civil, puesto que el art. 1317 Cc. forma parte del llamado régimen matrimonial primario, y a juicio de la doctrina mayoritaria impide la eficacia retroactiva de los capítulos, aun cuando el régimen económico de comunidad aragonés fuera válido en función de las conexiones del 9.3 C.c.

Obsérvese además que aún partiendo de esta hipótesis siguen sin ser aplicables los arts. 1354 y 1355 Cc., pues no forman parte del régimen primario sino que están integrados en el régimen de gananciales, y los cónyuges han pactado el régimen de comunidad o legal de Aragón.

A. El art. 1355.1 Cc.: Requisitos de aplicación. Tesis restrictiva (mayoritaria).

El párrafo 1º del art. 1355 Cc. dispone que: “Podrán los cónyuges de común acuerdo, atribuir la condición de gananciales a los bienes que adquieran a título oneroso durante el matrimonio, cualquiera que sea la procedencia del precio o contraprestación y la forma o plazos en que se satisfaga”.

De Los Mozos recuerda que este precepto es inspiración aragonés pero curiosamente no lo relaciona con el art. 29 Comp. (que sin ninguna duda posibilita la cláusula acordada) sino con el art. 38 .4 Comp22.

Y ello porque un sector mayoritario de la doctrina, en tesis que comparto, considera que el art. 1355.1 Cc. tiene unas condiciones de aplicación que, desde luego, no posibilitan el cambio de naturaleza de un bien que ya pertenece al patrimonio privativo de uno de los cónyuges.

Gavidia Sánchez afirma que, “se permite a los cónyuges que determinen la masa patrimonial en la que va a quedar adscrito el bien que va a ingresar en la sociedad conyugal. Es importante tener esto en cuenta porque el acuerdo carece de eficacia traslativa. Es decir, no se trata de provocar que un bien adscrito a una masa privativa sea ahora ganancial sino el hacer que el bien entre en la sociedad conyugal con el carácter de ganancial”23.

En efecto, como señala Gavidia, no cualquier bien puede ser sin más objeto del acuerdo de atribución, es necesario que i) el mismo se adquiera de forma onerosa, ii) que el acuerdo sobre su ingreso en la masa ganancial sea coetáneo o anterior a la adquisición.

Cuando el acuerdo de ganancialidad es anterior a la atribución, sigue diciendo, puede pactarse en capítulos, estableciendo, por ejemplo, que todos los bienes adquiridos a título oneroso ingresen en la masa de gananciales, y niega la posibilidad de atribuir el carácter de ganancial a un bien que ya pertenezca a uno de los patrimonio privativos de los cónyuges24.

Por consiguiente, si mantenemos la irretroactividad de los capítulos y, en su caso, la nulidad de esta cláusula por extralimitar las posibilidades del art. 1355 Cc. resultaría que el otorgamiento capitular otorgado en 1996 estaría afectado de una nulidad parcial. Todo ello se deduce del art. 1328 Cc25.

En consecuencia, se debería seguir manteniendo la privaticidad del inmueble.

B. El art. 1355 Cc.: su interpretación flexible.

Cierto sector de la doctrina afirma la posibilidad de utilizar el art.1355 Cc. también para atribuir el carácter ganancial a un bien que ya era propio de uno de los cónyuges (pacto posterior a la adquisición del bien).

Se observa con esta fórmula una clara inspiración aragonesa, ex art. 29 Comp. (ahora art. 33 Lrem)26 que, a mi juicio, en el Código civil vendría amparada no en el art. 1355 sino más bien en el art. 1323 Cc. (en mismo sentido Gavidia y Peña Bernaldo).

No obstante, de admitirse esta interpretación, y manteniendo la irretroactvidad de los capítulos, sería ésta la única posibilidad por la que el piso litigioso adquirido por la esposa antes de iniciarse el régimen de comunidad o legal de Aragón ingresaría en el consorcio conyugal.

De ser aplicable el Código civil, esté sería el argumento del demandado para conseguir que el piso objeto de controversia fuera común27.

Con todo obsérvese, que el art. 1355 ofrece dudas en orden al ámbito de aplicación, sobre todo, si el mismo precepto admite el pacto de ganancialidad con posterioridad a la adquisición del bien por uno de los cónyuges y una vez operado su ingreso en un patrimonio privativo (la reciente doctrina lo niega).

No cabe duda que el art. 29 Comp. (ahora 33 Lrem.), es mucho más generoso en orden a las facultades que ofrece a los cónyuges y, por lo demás, recordemos que es el único aplicable al régimen paccionado de bienes comunes o legal de Aragón que acordaron los cónyuges.

El art. 1354 no tiene precedentes en el Derecho español ni en el Derecho comparado.

Como ha señalado la doctrina es una regla criticable que introduce dentro de la comunidad de gananciales un supuesto de cotitularidad ordinaria sobre los bienes adquiridos a título oneroso constante matrimonio con diversos caudales (en parte privativos y en parte gananciales).

Todo ello se califica, además de antieconómico, de injustificado, pues lo lógico hubiera sido considerar la adquisición común, aplicando el sistema de reembolsos que ya prevé la ley para la sociedad de gananciales28.

La norma tiene un carácter general, pero a su vez subsidiario, pues se aplicará siempre que no quede enervada por otras normas particulares como las previstas en los arts. 1324 y 1355 a 135729.

Es indudable que como premisa la aplicación de esta norma requiere la existencia de precio contraprestación en parte privativo en parte ganancial, esto es, la existencia de una régimen de comunidad.

¿Quid iuris en el caso de autos?

A lo que creo, en este supuesto, el art. 1354 Cc. no sería aplicable, tanto si partimos de la hipótesis de la irretroactividad de los capítulos como de la validez del pacto de consorcialidad, fundado en el art. 1355 Cc. (seguimos discurriendo en función de un Derecho inaplicable), y ello con base en los siguientes argumentos:

1. En primer lugar porque si partimos de la validez del pacto de consorcialidad, (lo es con arreglo al art. 29 Comp. y podrá serlo en la generosa interpretación del art. 1355 Cc), se enerva la aplicación del art. 1354 Cc.30.

2. Aún cuando pudiéramos aplicar el art. 1354 Cc. (sólo si el régimen pactado fuera de gananciales, y no es el caso), tampoco resultaría aplicable a este supuesto, ya que el piso en cuestión nunca se adquirió con dinero en parte privativo y en parte ganancial, sino tan sólo con dinero privativo, pues al tiempo de su adquisición no existía un régimen de comunidad entre los esposos. No olvidemos que en la hipótesis de partida (Código civil en cuanto ley aplicable a los efectos del matrimonio) los capítulos pactados en 1996 son irretroactivos.

El art. 1354 Cc, como ya he advertido, es una norma desconocida en Derecho aragonés y sólo tiene aplicación en sede de régimen de gananciales, régimen que no se aplica al caso de autos.

Para concluir obsérvese que la aplicación de uno u otro Derecho en muchas ocasiones puede ofrecer soluciones diversas: en este asunto el bien es común (solución de la sentencia) porque es aplicable la ley aragonesa, tal vez no lo hubiera sido de aplicarse el Código civil (hubiera sido privativo), pero la aplicación de uno y otro Derecho, una vez determinada o pactada la ley aplicable, no está sujeta a gustos o preferencias de las partes.

Es más, en este caso nunca resultó aplicable el Código civil, entonces, ¿por qué alegarlo?

Notas a pie de página numéricas:

1  Aún cuando no llegó a casación y tampoco a apelación (he podido leer la sentencia y los autos del proceso, ya que todo ello me fue amablemente facilitado a través de los Magistrados de la secc. 5ª de la APZ, que conocieron del asunto), la actora ejercitó como acción principal la nulidad de los capítulos por haber padecido vicio intimidatorio.
Alegaba que el demandado se trasladó a Jordania con los hijos del matrimonio, y que para conseguir su regreso, la esposa debía consentir la modificación de los capítulos sustituyendo el régimen de separación por el de comunidad o legal de Aragón, al objeto de conseguir que el piso adquirido por ella en 1980 fuera común, para lo que añaden la cláusula de consorcialidad aplicable a todos los bienes adquiridos por cualquiera de ellos antes de 1996.
El JPI nº 10 estima que no se acreditó la intimidación, entre otras cosas, porque en agosto de 1996, mes en el que se otorgan los capítulos, los hijos del matrimonio estaban en España y no en Jordania.
Son escasos los fallos que han acogido la invalidez de los capítulos por haber padecido uno de los otorgantes intimidación provocada por el otro.
No obstante, una reciente sentencia del TS (de 15 de enero de 2004) declara la anulabilidad de unos capítulos matrimoniales en razón de este vicio del consentimiento.
Sobre intimidación y capítulos matrimoniales y en particular los efectos de la anulabilidad en relación al régimen económico, me remito al comentario de esta sentencia del TS de 15 de enero de 2004. Cfr. Bayod López, Carmen: "Invalidez de capítulos matrimoniales: Nulidad (anulabilidad) por vicio del consentimiento: intimidación. Cómputo del dies a quo: a partir de la sentencia de separación de los cónyuges” enCCJC, nº 66, 2004, pp. 1041-1066.
2  Esta es la interpretación que lleva acabo la secc. 5ª de la APZ y el TSJ de Aragón. En concreto, el Tribunal Superior afirma en el FD 3ª  que:
"Resulta meridianamente claro que la Audiencia no interpretó erróneamente lo convenido, pues de su literalidad resulta: a) que el régimen pactado es el legal de Aragón; b) que reconocen como comunes todos los bienes que cualquiera de los cónyuges hubieran adquirido hasta la firma de la escritura (“hasta el día de hoy”, dijeron) y los que en lo sucesivo adquieran a titulo oneroso, y c) que solamente serán privativos los que en adelante puedan adquirir a titulo lucrativo.
Por tanto, la interpretación que hizo la Audiencia es correcta y ha de ser mantenida pues el piso objeto de este pleito, por voluntad de las partes, y con independencia de la procedencia del dinero –cuestión esta que no puede ser objeto de examen en este recurso- pasó a ser bien común.
El motivo se desestima."
Como bien dice el TSJ de Aragón (y la APZ) el 100% del inmueble en cuestión debe ser considerado común (consorcial) "con independencia de la procedencia del dinero", pues aun cuando interpretáramos el texto, como pretende la recurrente, considerando que sólo los bienes adquiridos a título oneroso son los que ingresan en el patrimonio común, el piso en cuestión se adquirió, indudablemente, a título oneroso, siendo irrelevante la procedencia del dinero. La circunstancia de que dicho dinero fuera donado a Dª Amparo por sus padres, podría dar lugar a un reembolso (del consorcio a favor de la esposa), pero no a un cambio de la realidad: la adquisición a título oneroso del bien.
3  En el FD 6º, el TSJ de Aragón creo que manifiesta esta idea al afirmar que, refiriéndose a lo alegado por la recurrente en casación que: “ … en Aragón los cónyuges, en cualquier momento, pueden pactar lo que estimen oportuno en orden al régimen económico de su matrimonio …”. No cabe duda, que los Tribunales aragonés han aplicado el Derecho civil aragonés, aunque aparezca enmarañado bajo preceptos del Código, que han sido alegado por las partes. No olvidemos, que la determinación del Derechos aplicable corresponde a los Tribunales de oficio (art. 12.6 C.c.).
4  De esta incorrección se hace eco el TSJ de Aragón al advertir en el FD 6ª que: “no es correcto agrupar cuatro preceptos, máxime cuando se mezclan normas de derecho especial de esta Comunidad autónoma con preceptos del Código civil, que únicamente serían de aplicación subsidiaria a falta de norma expresa aragonesa, si bien, en aras a la tutela judicial efectiva se entra en el examen del motivo, para su desestimación”.
5 Comentando esta cuestión con el prof. Delgado (esta sentencia fue objeto de comentario en el marco de los Seminarios de Jurisprudencia aragonesa, que tuvo lugar el 21 de diciembre de 2004) señalaba que acaso la supresión del art. 29 EA Aragonés, pudo favorecer la alegación por parte de los letrados del Derecho del Código civil, y así recurrir en casación ante el TS, debido a la falta de competencia que se atribuía, probablemente por esa fechas, el TSJ de Aragón. Por lo demás, como expresa la sentencia en los Fundamentos de hecho 4º y 5º el recurso de casación se tramitó ante el TS, éste por auto de 24 de febrero de 2004, declaró la competencia de la Sala de lo civil del TSJ de Aragón para conocer del caso.
6 . Basta para ello con recordar la Dedicatoria que precede a la edición de los Fueros de 1552 en la que se afirma el carácter paccionado de las leyes aragonesas y la doctrina foral sobre el carácter de los Fueros de Aragón.  Sobre todo ello vid. Delgado Echeverría, Jesús, Los Fueros de Aragón, en «Colección: “Mariano de Pano y Ruata”», nº 13, ed. Caja de Ahorros de la Inmaculada de Aragón, Zaragoza, 1997, pp. 100 a 106.
7 Vid. Bayod López, Carmen, “El art. 149.3 CE: la supletoriedad del Código civil como Derecho estatal respecto de los Derechos civiles autonómicos. (Especial referencia a Aragón)”, RDCA,V, 1999, nº2.
8 Sobre el comentario a estos artículos vid. Aguilar Benitez de Lugo, M.: "Comentario a los párrafos 2º y 3º de art. 9 CC" en Comentarios al Código civil y a las Compilaciones forales, T.I (arts. 1-14), Edersa, Madrid, 1978, pp. 145-161.
9  Marín López, A: "Los efectos del matrimonio en la reciente reglamentación española de Derecho internacional privado" en Anuario de Derecho Internacional, Facultad de Derecho de la Universidad de Navarra, 1974, p.85 (cit. por Aguilar Benitez)
10 En esta sentencia (Ponente Cecilio Serena) no se aplicó el criterio de la residencia habitual, ya que se trataba de un matrimonio celebrado en 1951, antes de la CE de 1978.
No obstante, a juicio de la doctrina, esta sentencia se reconoce la aplicación inmediata de los principios de no discriminación por razón de sexo proclamados en el texto constitucional y se señalan los mecanismos para su subsanación en aquellos casos en los que el matrimonio se hubiera celebrado con posterioridad a la entrada en vigor de la CE de 1978, esto es a partir del 29 de diciembre de 1978.
11 A principios de siglo XX, Manresa y Navarro entre otros, consideraba que en las relaciones internacionales no cabe atender a fueros especiales (Cfr. Manresa y Navarro,Comentarios al Código civil, T. IX, ed. Reus, 1930, pp. 179-180).
Si este supuesto hubiera tenido lugar en tan remotas fechas (aun cuando ya entonces se alzaban opiniones en contra) hubiera regido como ley reguladora de los efectos del matrimonio el Código civil, y no la ley aragonesa. Los llamados Derechos forales sólo tendrían relevancia entre nacionales españoles.
Es evidente que este pensamiento está desfasado (ya lo estaba en 1974, tras la reforma del Título Preliminar del Cc). La leyes civiles españolas no son fueros especiales (por ello tampoco se pueden elegir según convenga). Por lo tanto, en ningún caso, y para este supuesto que analizamos, resulta aplicable el Código civil, su cita trae a colación tiempos pasados que ya han dejado de ser hace varias décadas. Lo que conviene no olvidar.
Sobre estas cuestiones, Derechos civiles territoriales españoles y Derecho extranjero vid. Zabalo Escudero, E.: “Comentario al art. 16.1 C.c.”, en Comentarios al Código civil y a las Compilaciones forales, T. I, Edersa, Madrid, 1995.
12 Sobre la modificación de los capítulos y sus posibilidades en el Derecho histórico aragonés vid. Bayod López, C.: Sujetos de las capitulaciones matrimoniales aragonesas, IFC-DPZ., Zaragoza, 1995, pp. 255-280.
13 Esta posibilidad se prevé en la actualidad en el vigente art. 15 Lrem: “3. En cualquier caso, los otorgantes pueden someter la eficacia de sus estipulaciones a condición o a término e incluso darles efectos retroactivos, sin perjuicio de los derechos adquiridos por terceros”.
14  Vid. Bayod López, Carmen: "Bienes privativos y comunes en el régimen económico matrimonial aragonés. La aplicación supletoria del Código civil" en RDCA, 2000, nº 2, pp. 29-34 y "La compra de bienes inmuebles anterior al matrimonio con dinero en parte privativo y en parte común (S. TSJ de Aragón de 6 de octubre de 2000)", en RDCA, 2000, nº 2, pp. 159-162; Lacruz Berdejo, "Comentario a los artículos 36 a 40 Comp." en Comentarios a la Compilación del Derecho civil de Aragón, vol. II, DGA, Zaragoza, 1993 y "Bienes comunes y privativos en el régimen matrimonial aragonés", en Estudios de Derecho privado común y foral, T. III Familia y sucesiones, ed. Colegio de Registradores de la Propiedad y mercantiles de España. Centro de Estudios Registrales, Zaragoza, 1993 (= RDN, núms, 13-14, año 1956, pp. 25 a 158 y núm.15 año 1957, pp. 7-140)
15  Lacruz Berdejo, José Luis: "Comentario al artículo 39 Comp.", en Comentarios a la Compilación del Derecho civil de Aragón, vol. II, DGA, Zaragoza, 1993, p.76 y 84.
16 Las argumentaciones de su no aplicación en Aragón las proporciono en mis trabajos ya citados en la nota 14.
17 Lacruz Berdejo, José Luis: "Comentario al artículo 29 Comp.", en Comentarios a la Compilación del Derecho civil de Aragón, vol. I, DGA, Zaragoza, 1988, pp. 724-739.
18 Vid., por todos Diago Diago, Pilar: Pactos o capitulaciones matrimoniales en el Derecho internacional privado, ed. El Justicia de Aragón, Zaragoza, 1999.
En concreto, afirma la autora que: "las partes, a la hora de estipular pactos o capitulaciones, no pueden desconocer las normas integrantes del régimen primario, en la medida en que éstas (…) pueden prohibir la adopción de determinadas cláusulas e incluso la adopción de determinados regímenes matrimoniales (…). Si una pareja elige, mediante las conexiones del 9.3, que les permite pactar que basta el consentimiento de uno solo de los cónyuges para realizar cualesquiera actos de administración, sin necesidad de la confirmación del otro, es claro que tal disposición es inaceptable, (siempre y cuando resulte aplicable el régimen de la ley española según el 9.2) y ello, porque el art. 1322 regula el consentimiento dual en términos opuestos a lo pactado. (Cfr. p. 137-138).
19 Moreu Ballonga, JL: Comentario al art. 26 Comp., en Comentarios a la Compilación del Derecho civil de Aragón, dirigidos por J. L. Lacruz, Vol. I, Zaragoza,1988, p. 719
20  Roca y Trias, E.: Derecho de Familia, Tirant Lo Blanch, 1994.
Blascó Gascó
afirma que el art. 1317 reproduce la formulación contenida en su antecedente, el art. 1322 C.c./1975 y se limita a asentar el principio de irretroactividad del nuevo régimen económico (cfr. Blascó Gascó “Modificación del régimen económico matrimonial y perjuicio de terceros: la norma del art. 1317 C.c.”, en ADC, 1993, 599 y ss) y p.604).
21  Dos autores aragoneses, aunque con opiniones muy distintas, consideran que desde 1981 sería posible el pacto de capítulos con efectos retroactivos. Para Rams Albesa el art. 1345 tiene un acento restrictivo que no cuadra con el talante liberal del conjunto, y por ello propone que se pueda permitir la retroactividad de los capítulos (Cfr. Rams Albesa, J: Elementos de Derecho civil, IV, Dykinson, Madrid, 2002, p. 182)
Por su parte, Moreu Ballonga considera que podría deducirse del art. 1317 y no le parece buen argumento la previsión del art.1345. Si bien este autor es contrario (o lo era en 1988) a la posibilidad de establecer efectos retroactivos (Moreu Ballonga, JL.: “Comentario al art. 26 Comp.,” en Comentarios a la Compilación del Derecho civil de Aragón, dirigidos por J. L. Lacruz, Vol. I, Zaragoza,1988, p. 719).
22 Cfr. De los Mozos, J.L: "Comentario al art. 1355 C.c". en Comentarios al Código civil y a las Compilaciones forales, T. XVIII, vol. 2º (arts. 1.344-1.410), Edersa, Madrid, 1984, nota la pie de la página 187.
23 Gavidia Sánchez, J.: La atribución voluntaria de ganancialidad, Ed. Montecorvo, S.A., Madrid, 1986, p.46. Esta norma ha sido objeto de estudio reciente por parte de la doctrina, y los autores se manifiestan a favor de las tesis de Gavidia. Así: Gutiérrez Barrenengoa, Ainhoa, La determinación voluntaria de la naturaleza ganancial o privativa de los bines conyugales, Dykinson, S.A., Madrid, 2002, pp. 192 a 195 y Pereña Vicente, Monserrat, Masas patrimoniales en la sociedad de gananciales. Transmisión de su titularidad y gestión entre los cónyuges, Dykinson, Madrid, 2004, p.126 y ss.
24 Gavidia Sánchez, J.: La atribución voluntaria de ganancialidad…, pp.120 a 128 (op. cit. nota 17).
25  Sobre el art. 1328 vid. De Los Mozos, JL, “Comentario al art. 1328 C.c.” en Comentarios al Código civil y a las Compilaciones forales, T. XVIII, vol. 1º, (arts. 1315-1343) Edersa, Madrid, 1982, pp. 202-213 y Gutiérrez Barrenengoa, Ainhoa, La determinación voluntaria de la naturaleza ganancial o privativa de los bines conyugales, Dykinson, S.A., Madrid, 2002, p.120 y ss.
26 En este sentido Rams Albesa, J.: Elementos de Derecho civil, IV, Dykinson, Madrid, 2002, p. 189, cita además una sentencia de 8 de marzo de 1996; Peña Bernaldo de Quirós, "Comentario al art. 1355 CC", en Comentario al Código civil, T. II, Ministerio de Justicia, 1993, p. 668.
27  Recordemos que si los cónyuges desde 1996, sujetan el régimen pactado a la ley aragonesa, no cabe fundar sus pretensiones en normas del Código.
Como dice el TSJ de Aragón en su FD 4º:“la recurrente (…) olvida que en Aragón no cabe hablar de comunidad de gananciales sino de comunidad consorcial”.
28.- Vid. De Los Mozos, Comentario al art. 1354 Cc., pp. 178 y ss (op. cit. nota 21); Pretel Serrano, Juan José, Comentario al art. 1.354 Cc. en «Comentarios al Código civil», T.II, ed. Ministerio de Justicia, Madrid, 1993, p.664-666.
29.- Cfr. De los Mozos, J.L.: Comentario al art. 1354 Cc., pp. 178 y ss (op. cit. nota 21), p. 182 y ss, op. cit. n. 126 y 111.
30  Vid. Pretel Serrano, J.J.: "Comentario al art. 1354 Cc", en Comentario del Código civil, Ministerio de Justicia, 1993, p.664.

Para citar este artículo :

Carmen Bayod López. «Modificación de capítulos matrimoniales», Cuadernos "Lacruz Berdejo",
http://www.derecho-aragones.net/cuadernos/document.php?id=239