Sentencias

EXCMO. SR. PRESIDENTE/

D. Fernando Zubiri de Salinas/

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS/

D. Luis Fernández Álvarez/

D. Luis  Ignacio Pastor Eixarch/

D. Manuel Serrano Bonafonte/

En Zaragoza a  once de mayo  de dos mil cinco.

En nombre de S. M. el Rey.

Visto por la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Aragón el presente recurso de casación núm. 2/2005, interpuesto contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Segunda, en fecha 26 de octubre de 2004, recaída en el rollo de apelación núm. 191/2004, dimanante de autos de Formación de Inventario núm. 924/2003, seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia núm. Cinco de Zaragoza, en el que son partes, como recurrente, D. Faustino S R, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Ana Revilla Fernández y dirigido por la Letrada Dª. Mercedes Urraca Laguna y como recurrida Dª. Mª Cruz M L representada por la Procuradora Dª. Beatriz Díaz Rodríguez y asistida por la letrada Dª. Pilar Barrau Herrero.

PRIMERO.- La Procuradora de los Tribunales Sra. Díaz Rodríguez presentó ante el Juzgado de Primera Instancia núm. Cinco de Zaragoza, solicitud de disolución del régimen económico matrimonial en nombre y representación de Dª. Mª Cruz M L, en base a los hechos y fundamentos que en la misma expresa, suplicando al Juzgado se admite el escrito y la propuesta de inventario adjuntada.

Admitida la solicitud se procedió por el Sr. Secretario a formar inventario citándose a las partes y resolviéndose sin acuerdo se convocó a las partes a la celebración de vista que tuvo lugar en el día previsto y practicadas las pruebas admitidas se dictó sentencia en fecha 16 de enero de 2004 cuya parte dispositiva es del siguiente literal: “FALLO.- Acuerdo que el inventario del patrimonio consorcial de los litigantes, Dª Mª Cruz M L y D. Faustino S R, está formado por las siguientes partidas: ACTIVO: 1. Vivienda sita en  Inscrita en el Registro de la Propiedad , Tomo, libro, sección , folio , finca .   2.  Plaza de aparcamiento en Inscrita en el Registro de la Propiedad…  Vivienda sita en … Inscrita en el Registro de la Propiedad .   4.  50% de la sociedad civil HERMANOS MALO. 5. Dinero en metálico depositado en Deutsche Bank.  6.  Vehículo Suzuki .  7.  Plan de pensiones a nombre de D. Faustino.  8.  Plan de pensiones a nombre de Dª Mª Cruz.  9.  Acciones en Deutsche Bank a nombre de D. Faustino.  10.  Acciones en Deutsche Bank a nombre de Dª Mª Cruz.  11.  United Linked en Deutsche Bank a nombre de D. Faustino.  12.  United Linked en Deutsche Bank a nombre de Dª Mª Cruz”.  13.  Cuenta Corriente en Ibercaja.  14.  Bienes muebles de la vivienda habitual según relación que consta en el escrito de solicitud de inventario.  15.  Bienes muebles en casa del pueblo propiedad de D. Faustino, según se detalla en el escrito inicial.  PASIVO:  1.  Préstamo personal en Ibercaja con el número 7.060.329Ñ36.  2.  Deuda de la sociedad con D. Faustino S R, por la cantidad actualizada de los nueve millones de pesetas que le fueron donados e ingresó en la sociedad el 24 de mayo de 1999”.  

SEGUNDO.-  Por ambas partes se presentaron sendos recursos de apelación contra la sentencia anterior, dándose traslado del presentado de contrario y  oponiéndose las partes a los respectivos recursos, pasando las actuaciones a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial, donde comparecieron las partes en tiempo y forma, dictándose sentencia con fecha 26 de octubre de 2004 cuya parte dispositiva es del siguiente literal: “FALLAMOS: Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Dª María Cruz M L y desestimando el interpuesto por D. Faustino S R, uno y otro contra la sentencia dictada en los presentes autos por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5, de los de Zaragoza, a la que el presente rollo se contrae, debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el único sentido de establecer como punto 2 del pasivo de la sociedad de gananciales una deuda de la sociedad con D. F S por la cantidad actualizada de 7.000.000 pts, confirmándose en lo demás en todos sus demás pronunciamientos. Sin imposición de costas en ninguna de las instancias”.

TERCERO.- La Procuradora de los Tribunales Sra. Revilla Fernández en nombre y representación de D. Faustino S R  presentó escrito anunciando recurso de casación contra la sentencia anterior, el que se tuvo por preparado en tiempo y forma, presentándose dentro de plazo escrito de interposición del mentado recurso, que basa como “MOTIVO PRIMERO:  Por infracción en concepto de interpretación errónea de la inaplicación del artículo 29 b) de la Ley 2/03 del régimen económico matrimonial, en el que se establece que “son bienes privativos de cada cónyuge los que le pertenecieren al iniciarse el consorcio y en concreto los adquiridos en virtud de títulos anteriores cuando la adquisición se consolide durante su vigencia”. Por infracción en concepto de interpretación errónea del artículo 35 de la Ley 2/03 del régimen económico matrimonial. SEGUNDO.- Por infracción, en concepto de interpretación errónea y consecuente inaplicación, de los artículos 1445 y 1156 del Código Civil y 34 de la Ley 2/03 y aplicación errónea del artículo 35 de la misma Ley, en tanto que reconoce que la vivienda sita en  debe formar parte del activo consorcial. TERCERO.- Infracción por inaplicación del artículo 28.2 c) y aplicación errónea del artículo 35 de la Ley 2/03, respecto de la no inclusión en el activo de la sociedad conyugal del 50% de los derechos de edificación de los locales sitos en , fincas registrales … y mayor volumen de edificación en la Plaza ... CUARTO.- Por infracción en concepto de interpretación errónea del artículo 35 de la Ley 2/03 de 12 de febrero. Por infracción en concepto de interpretación errónea por inaplicación del artículo 460.1 en relación con el artículo 270 de la Ley de Enjuiciamiento Civil”.

Emplazadas las partes, se remitieron las actuaciones a esta Sala.

CUARTO.- Comparecidas las partes en esta Sala y recibidas las actuaciones, se dictó auto en fecha 16 de febrero pasado por el que se admite a trámite el mismo, confiriéndole traslado a la parte recurrida por el plazo de 20 días para impugnación si viere convenirle, lo que hizo dentro de plazo, señalándose para votación y fallo el día 27 de abril de 2005, a las 11 horas, en que se llevó a efecto.

Es Ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Fernando Zubiri de Salinas.

PRIMERO.- Tras la separación matrimonial de los cónyuges Don Faustino S R y Doña María Cruz M L se planteó, al amparo de lo establecido en el artículo 77, apartado 1º, de la Ley aragonesa 2/2003, de 12 de febrero, de Régimen económico matrimonial y de la viudedad, la división y liquidación del patrimonio consorcial, lo que se llevó a efecto  procesalmente en la forma prevenida en el libro IV, de los procesos especiales, título segundo, de la división judicial de patrimonios, capítulo segundo, del proceso de liquidación del régimen económico conyugal, artículos 806 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En ese ámbito procesal los cónyuges formularon sus respectivas propuestas de inventario de activo y pasivo, entre las que existían divergencias centradas, sustancialmente, en la propiedad de la vivienda sita en ; en la propiedad de la vivienda situada en esta misma ciudad, calle ; en los derechos de edificación de los locales sitos en , y mayor volumen de edificación en plaza de de esta capital; y, en cuanto al pasivo, en el importe de una deuda de la sociedad con Don Faustino S R.

SEGUNDO.- El  juez de primera instancia estimó en su sentencia, que se ha trascrito en los precedentes antecedentes fácticos, que las citadas viviendas formaban parte del activo del patrimonio consorcial a dividir; que, por el contrario, no era procedente incluir en dicho activo los derechos de edificabilidad enunciados; y que el importe de la deuda con el señor S R se elevaba a la cantidad actualizada de 9.000.000 de pesetas, suma que le fue donada por sus padres e ingresada a la sociedad en fecha 24 de mayo de 1999.

Recurrida por ambas partes la sentencia ante la Audiencia Provincial, el recurso de apelación interpuesto por el marido resultó desestimado, mientras que el de la esposa fue parcialmente acogido, y el fallo de la Audiencia determinó que debía incluirse en el pasivo de la sociedad de gananciales (sic)  una deuda de la sociedad con Don Faustino S por la cantidad actualizada de 7.000.000 de pesetas, confirmando los restantes pronunciamientos de la sentencia de primera instancia. Es preciso  indicar que, habiéndose mantenido por las partes la aplicación de la legislación aragonesa, normativa también aplicada por las sentencias recaídas en ambas instancias, hubiera sido más conforme a derecho hacer referencia al consorcio conyugal, denominación que expresamente recoge la Ley 2/2003, de 12 de febrero, en sus artículos 11 y 28 y siguientes, como la propia del régimen matrimonial aragonés de comunidad.

TERCERO.-  La representación procesal de Don Faustino S R interpone el recurso de casación para ante esta Sala, fundado en los cuatro motivos antes expuestos, para solicitar finalmente que, con estimación del recurso, sea casada la sentencia recurrida y, recuperando la instancia, estime la Sala íntegramente la propuesta de inventario formulada por el recurrente.

CUARTO.-  Entrando en el examen del primer motivo de recurso de casación, relativo a la inclusión en el activo de la vivienda situada en esta  ciudad, calle , la parte recurrente invoca la infracción, por interpretación errónea de la inaplicación del artículo 29 b) de la Ley 2/2003,así como por infracción, en el concepto de interpretación errónea, del artículo 35 de la misma norma legal, a la vez que denuncia la incongruencia de la sentencia a la hora de establecer el criterio de aplicación del precepto últimamente citado.

En el desarrollo del motivo el recurrente hace referencia al resultado de la prueba testifical y documental, para terminar entendiendo acreditado que la compra de la citada vivienda se realizó por el marido en estado de soltero, siendo pagado el precio por el padre y el hijo, aunque se escriturara después del matrimonio.

Como se ha afirmado reiteradamente –entre muchas otras, Sentencia de esta Sala de 5 de octubre de 1998-,  el tribunal de instancia es competente  para el examen de la prueba y de su resultado deriva la interpretación de la voluntad de los contratantes, en los términos regulados en los artículos 1281 y siguientes del Código Civil; en el mismo sentido expresa la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1997, con cita de las de 10 de octubre de 1989,  25 de marzo de 1991, 17 de mayo y 29 de julio de 1995, que la calificación del contrato, unida esencialmente y derivada de la interpretación, es, como ésta, función del órgano jurisdiccional de instancia, y su criterio ha de prevalecer en casación aun en caso de duda, a no ser que sea notoriamente ilógico, irracional o contrario a la ley.

En el caso de autos la parte trata de sustituir la apreciación de la prueba efectuada en forma imparcial por los tribunales de instancia,  por su propio e interesado criterio, haciendo de este modo supuesto de la cuestión, al partir para la argumentación jurídica de unos hechos que no son los acreditados en autos. Expresamente la sentencia de primera instancia hizo una declaración de hechos probados, no modificada por la Audiencia en cuanto a este extremo, en la que se afirma que los esposos adquirieron para su sociedad consorcial y con dinero común las viviendas de la calle  y de calle . Ante ello, no existe en este punto infracción, por inaplicación, del artículo 29 b) de la ley aragonesa, pues no se da el supuesto de hecho para la aplicación de la norma, que conceptúa como bienes privativos los adquiridos en virtud de títulos anteriores al matrimonio cuando la adquisición se consolide durante su vigencia; y tampoco se ha infringido el artículo 35, que establece la presunción de consorcialidad, puesto que la citada norma establece como criterio probatorio una presunción iuris tantum, que podría ser desvirtuada por prueba en contrario, sin que en este caso la prueba aportada haya tenido virtualidad suficiente para destruir el punto de partida.

La referida vivienda había sido adquirida por compra mediante escritura pública otorgada por la esposa, en fecha 21 de febrero de 1985, constante matrimonio,  para la sociedad conyugal. En este punto, la sentencia recurrida afirma que existen dudas respecto al resultado de la prueba, que justifican la aplicación de la presunción de comunidad, por lo que, en definitiva, no se ha practicado prueba suficiente para desvirtuar la presunción de que parte la ley.

Y no hay incongruencia. La jurisprudencia y la doctrina procesalista cuidan de deslindar la incongruencia externa, respecto a las pretensiones de las partes –artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil- y la interna, o incoherencia, como decisión que no resiste el más mínimo control de la lógica; en este sentido, afirma la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2003: “Las argumentaciones de la sentencia objeto de impugnación no son susceptibles de recurso de casación, salvo las que sean decisivas o determinantes del fallo, y la incoherencia interna -entre dichas argumentaciones- es ajena a la congruencia. La incongruencia interna pueda tener lugar por contradicción entre los pronunciamientos de un fallo, o bien entre la conclusión sentada en la fundamentación jurídica como consecuencia de la argumentación decisiva -”ratio decidendi”- y el fallo, o con alguno de sus pronunciamientos. Para que se produzca esta segunda modalidad de incongruencia interna  será preciso que la contradicción sea clara e incuestionable, pues en otro caso simplemente prevalece el fallo, sin perjuicio de que la oscuridad en el razonamiento pueda servir de sustento a otro vicio de la sentencia distinto de la incongruencia”.

 En este caso la denuncia del recurrente se refiere más bien a lo que entiende un distinto criterio de valoración de la prueba, al examinar el recurso de apelación de la propia parte hoy recurrente en casación, para desestimarlo, y al tratar el recurso de apelación deducido de contrario, que fue parcialmente estimado. Pero realmente no se trata de incongruencia sino de la facultad que la Sala de apelación tiene de valorar la prueba practicada, lo que ha hecho pormenorizadamente en cada caso y, ciertamente, con resultado desigual, que no ha favorecido a la pretensión procesal del ahora recurrente en casación. Ese diferente trato probatorio no implica incongruencia, en modo alguno, ni tampoco puede entenderse que haya sido discriminatorio o contrario a postulados lógicos o derivados del principio de igualdad: lo cierto es que la pretensión del demandante en su escrito de apelación, en lo referido a la titularidad del piso,  no tenía apoyo probatorio en autos, mientras que la cuestión relativa al importe del metálico donado por los padres al marido venía determinado por una prueba documental, y correspondía al mismo acreditar el mayor importe de lo donado, prueba que no se ha producido. Esta apreciación de la prueba no constituye incongruencia sino, como se ha dicho, es el resultado del ejercicio de la potestad jurisdiccional por parte del Tribunal a quo, no siendo revisable en casación por la vía pretendida.

Por todo lo expuesto el primer motivo ha de ser desestimado.

QUINTO.- El segundo motivo del recurso invoca la interpretación errónea y consecuente inaplicación, de los artículos 1445 y 1156 del Código Civil y 34 de la Ley 2/2003 y aplicación errónea del artículo 35 de la misma ley, en tanto que reconoce que la vivienda sita en Zaragoza calle , debe formar parte del activo consorcial.

El motivo mezcla conceptos distintos, como son el de la interpretación errónea de una norma jurídica, que el tribunal habría aplicado pero haciendo una exégesis incorrecta del contenido de la norma, y el de inaplicación, referido éste a la falta de aplicación de la norma jurídica que, según la parte recurrente, debería corresponder al caso, con las consecuencias jurídicas exigidas en la propia norma legal. Se refiere a los artículos 1445 y 1156 del Código Civil, de los que el primero regula el contrato de compraventa y el segundo las causas de extinción de las obligaciones. En el desarrollo del motivo expresa el recurrente que, según el resultado de la prueba de confesión, no existió precio de la compraventa del piso, tratándose de una donación encubierta en forma de compraventa, desvirtuándose la presunción de ganancialidad y, por tanto, resultaría de aplicación el artículo 34 de la Ley 2/03.

Una vez más, la parte recurrente parte de una valoración de la prueba que no coincide con la realizada por la Audiencia Provincial. De esta forma  formula el motivo sin respetar los hechos declarados probados en la sentencia,  olvidando por tanto que la existencia o no del contrato y la concurrencia o no de sus requisitos esenciales es cuestión fáctica reservada a la instancia que ha de mantenerse en casación, salvo que se impugne por la vía del error en la valoración de la prueba, con cita de la norma infringida. Como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2004, y las que en ella se citan:“la valoración de la prueba es de la soberanía del Tribunal de instancia y queda al margen del recurso de casación, salvo en el caso que se denuncie error de derecho, que, como equivocación sobre el valor probatorio que la norma otorga a determinados medios de prueba, implica infracción del precepto que se lo atribuye (Sentencias de 29 de julio de 1996 y 17 de abril de 1998)”.

Expresamente se afirma en la sentencia recurrida, explicitando el resultado de la prueba de confesión, que “lo que dijo la Sra. M, negando lo que el recurrente quería que contestase, es que medió precio, el que se hizo figurar en la escritura”. En este documento público, otorgado el día 7 de mayo de 1987, el marido compró la nuda propiedad de la vivienda citada, mediante precio, y para  su sociedad conyugal. Posteriormente se consolidó la plena propiedad en su favor, al haber renunciado los usufructuarios a su derecho en escritura de fecha 10 de junio de 1999. Aunque la compraventa efectuada se hubiese tratado de una donación, encubierta o disimulada, lo cierto es que se habría hecho a favor de la comunidad conyugal, siendo por tanto el bien consorcial, según el artículo 28, 2, a) de la Ley 2/2003, de constante cita.

Por lo demás, debemos significar: que el artículo 34 de la Ley de régimen económico matrimonial no es de aplicación al caso, pues se refiere a la presunción del origen familiar de un bien, lo que no se discute, y a la ausencia de subrogación real. En cuanto al artículo 35, en su apartado segundo, donde se afirma que la adquisición de bienes de cualquier clase a título oneroso, durante el consorcio, se considerará hecha a costa del caudal común, es de plena aplicación al caso de autos.

Por ello el motivo ha de ser igualmente rechazado.

SEXTO.-  Pasando al examen del tercer motivo, en el que se denuncia la infracción del artículo 28.2 c) y la aplicación errónea del artículo 35 de la Ley 2/03, respecto de la no inclusión en el activo de la sociedad conyugal del 50 % de los derechos de edificación de los locales sitos en calle, fincas registrales , y mayor volumen de edificación en la Plaza , una vez más la parte recurrente trata de sustituir el criterio valorativo llevado a cabo por la sentencia de instancia por su propio y necesariamente parcial criterio de valoración.

Es más, cuando afirma, en el desarrollo del motivo, que esta representación tiene ante sí la difícil tarea de probar la existencia de un documento firmado por Doña Pilar y Doña Cruz M L, Don Faustino S R y Don José Ángel G, y el resultado de dicho pacto respecto de la atribución de derechos de edificabilidad, en realidad está tratando al recurso de casación como una tercera instancia, desnaturalizando su contenido de recurso extraordinario e intentando rebatir los argumentos que, sobre esta pretensión, ha hecho la sentencia de la Audiencia Provincial.

En este punto, basta para desestimar el motivo la propia argumentación de las sentencias dictadas en primera y segunda instancias, que no han sido combatidas con posibilidades de éxito procesal: por una parte, la sentencia del juzgado expresa desde una perspectiva procesal que “el artículo 217.2 de la LEC impone no incluir en el inventario este derecho que, por otra parte, aparece a nombre de tercero ajeno al proceso”; por otra, la de la Audiencia mantiene que “hay que confirmar lo resuelto por la sentencia de instancia, pues, además de que no existe la menor constancia del documento que el demandado dice que demuestra la pertenencia de aquellos derechos a la sociedad conyugal, la prueba ofrecida por el demandado en nada favorece su posición”. En definitiva, no existe prueba que acredite la pertenencia al activo del consorcio, como integrante del patrimonio común, de los derechos de edificación pretendidos por el recurrente, no habiéndose aplicado respecto de esta pretensión lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley 2/2003, cuya aplicación errónea se denuncia sin fundamento alguno.

En consecuencia, el motivo tampoco prospera.

SÉPTIMO.- Por último, el cuarto motivo de recurso invoca los siguientes errores de la sentencia recurrida: infracción, en concepto de interpretación errónea del artículo 35 de la Ley 2/03, de 12 de febrero; infracción, en concepto de interpretación errónea por inaplicación de los artículos 29 c) y 34 de la Ley 2/03, de 12 de febrero; e infracción, en concepto de interpretación errónea por inaplicación del artículo 460.1 en relación con el artículo 270 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Este motivo, además de incidir en los mismos defectos de técnica casacional que los anteriores, mezcla cuestiones sustantivas y procesales; estas últimas deberían haber sido denunciadas mediante la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal, regulado en los artículos 469 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con la Disposición Final 16ª. Las  razones por las que la parte recurrente entiende que se ha vulnerado la normativa procesal, referida a la aportación de documentos al proceso en la segunda instancia, deberían haber sido esgrimidas haciendo uso del recurso formalmente procedente.

En cuanto a la cuestión de fondo, a saber, el importe de la donación efectuada al marido por sus padres y, en consecuencia, de la cantidad actualizada que debe integrar el pasivo de la comunidad, de nuevo la parte recurrente trata de sustituir la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia por su propio criterio. Frente a la determinación que hizo el juez de primera instancia, que fijó el importe de la deuda de la sociedad con Don Faustino S R en la suma actualizada de nueve millones de pesetas, al afirmar como hechos probados que los padres del esposo transfirieron en mayo de 1999, a una cuenta bancaria a nombre de éste, la cantidad de nueves millones de pesetas que le entregaban como donación, la Audiencia Provincial estimó que la prueba indirecta que condujo al juez a dicha apreciación carece de los debidos apoyos, entendió acreditado tan solo el importe de una donación de siete millones de pesetas, y respecto del resto aplicó el artículo 35 de la Ley 2/2003, entendiéndolo común. Dado que existió diferencia de fechas entre la entrega de los siete millones y el resto, que los cónyuges habían cancelado una cuenta corriente bancaria que tenían, en titularidad conjunta, por importe cercano a los dos millones de pesetas, y que más tarde suscribieron sendos planes de pensiones por importe de cuatro millones quinientas mil pesetas cada uno, la conclusión a que llega la Audiencia Provincial en modo alguno puede ser estimada como contraria a criterios de lógica.

De esta forma, el motivo ha de ser también desestimado. Sin que exista la incongruencia que igualmente se denuncia en el recurso, por las razones ya expresadas en el fundamento de derecho cuarto.

OCTAVO.- La desestimación de todos los motivos de casación comporta la del recurso, lo que acarrea en este caso la expresa imposición de costas a la parte recurrente, de conformidad a lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación,

F A L L A M O S

 Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Don Faustino S R contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Segunda, de fecha 26 de octubre de 2004, que confirmamos en todos sus pronunciamientos, imponiendo a la parte recurrente el pago de las costas causadas en el presente recurso de casación.

Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.