Sentencias

EXCMO. SR. PRESIDENTE

D. Fernando Zubiri de Salinas

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. Luis Fernández Álvarez

D. Luis  Ignacio Pastor Eixarch

D. Manuel Serrano Bonafonte

Zaragoza a   veintiuno de junio de dos mil cinco.

En nombre de S.M. el Rey.

Visto por la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Aragón el presente recurso de casación núm. 7/2004, interpuesto contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Cuarta, en fecha 20 de septiembre de 2004, recaída en el rollo de apelación núm. 669/2003, dimanante de autos de juicio de liquidación régimen económico matrimonial núm. 24 de 2001, seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia de Tarazona (Zaragoza), en el que son partes, como recurrente, D. Isidro S. C., representado por el Procurador de los Tribunales D. Fernando Gutiérrez Andreu y dirigido por el Letrado D. Julián Andrés Jiménez Lenguas, y como recurridos, Dª. Carmen S. C. y D. José María A. J., representados por el Procurador de los Tribunales D. Marcial-José Bibian Fierro y dirigidos por el Letrado D. José María Tena Montanel.

PRIMERO.- Por la Procuradora de los Tribunales Sra. Calvo Romero en nombre y representación de Dª. Carmen S. C. y de su esposo D. José María A. S., se presentó ante el Juzgado de Primera Instancia de Tarazona, demanda de procedimiento especial de disolución y liquidación del régimen económico matrimonial de los padres de la solicitante y de la Comunidad conyugal continuada entre su madre, su hermano y ella, en base a los hechos y fundamentos de derecho que expresó en su demanda, suplicando al juzgado, previos los trámites legales, incluido la formulación de inventario que solicitó, acordara declarar disuelto el régimen económico matrimonial de D. Miguel S. R. y Dª. Ascensión C. H. y de la comunidad conyugal continuada entre Dª. Ascensión C. H. y D. Isidro y Dª. Carmen S. C. y una vez que fuera firme la resolución de disolución que solicitó, se continuaran los trámites hasta la liquidación del régimen económico matrimonial, determinando los patrimonios iniciales y finales de cada cónyuge o del heredero de cada uno, así como en su caso, la cantidad que debiera satisfacer el cónyuge o el heredero de cada uno, cuyo patrimonio hubiera experimentado un mayor incremento y la forma en que tuviera que hacerse el pago. En segundo otrosi, solicitó la adopción de las siguientes medidas cautelares: “A) Que se prohíba al hermano de mi principal, D. Isidro S. C. y a mi representada, realizar actos de disposición de cualesquiera clases sobre los bienes comunes de sus padres y de los privativos del progenitor del cual no sean herederos.- B) Que se designe a mi principal, o a un aparejador o arquitecto técnico, a fin de que decida el presupuesto o presupuestos mas convenientes para realizar las obras de reparación y mantenimiento de los inmuebles 14 y 16 de la calle Fueros de Aragón, que se ejecuten y reciban cuando sean de su conformidad.- C) Que se proceda a la apertura de una cuenta corriente en una entidad bancaria en la que mi representada y el hermano, Isidro S. C., ingresen cuantos importes perciban por cualesquiera conceptos de las fincas rústicas y urbanas que administran, y efectúen a través de la misma, cualesquiera pagos dimanantes igualmente de la administración de las mismas.- D) Que el hermano de mi representada, D. Isidro S. C., en cuyo poder se hallan todas las escrituras y documentos acreditativos de las fincas comunes y privativas de ambos cónyuges, las aporte para su constancia en autos, a los fines expresados”. Solicitó asimismo la práctica de diferentes medios de prueba encaminados a la acreditación de los presupuestos que autoricen la adopción de las anteriores medidas y ofreció la prestación de caución.

Por el mentado Juzgado de Primera Instancia de Tarazona, no se admitió la demanda, presentándose por la parte recurso de reposición al que tampoco se dio lugar y posterior de apelación, éste último admitido, dictándose Auto por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, con la siguiente parte dispositiva: “La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Zaragoza ACUERDA: Haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de los demandantes Dª. Carmen S. C. y su esposo D. José María A. J. contra el Auto de 6 de marzo de 2001 dictado por el Juzgado de 1ª Instancia de Tarazona, en autos de proceso especial sobre procedimiento para la liquidación del régimen económico matrimonial, seguidos con el número 24 de 2001, a instancia de los expresados actores, frente a D. Isidro S. C., denegatorio de la reposición del Auto fecha 13 de febrero de 2001. Resoluciones que se dejan sin efecto, y en su virtud: Formado por el Juzgado de 1ª Instancia de Tarazona proceso especial para liquidación de régimen económico matrimonial, registrado con el número 601 de 2000, en el que se tiene por personada y parte a la Procuradora Dª. Mª Dolores Calvo Romero, en nombre y representación de los demandantes Dª. Carmen S. C. y su esposo D. José María A. S., con la que se entienden las sucesivas diligencias del modo y forma que previene la Ley.- Se admite a trámite la demanda, que se sustanciará de conformidad con lo preceptuado en el artículo 806 y siguientes de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil y concordantes; entendiéndose dirigida la misma frente a D. Isidro S. C., a quien por el Juzgado, se dará traslado de la demanda inicial de este procedimiento y de los documentos acompañados, y asimismo entrega de copia de este Auto, y se le emplazará en los términos legales.- Siendo el objeto del procedimiento, la liquidación del régimen económico matrimonial de comunidad legal tácita del Derecho Civil Aragonés, de D. Miguel S. R. y Dª. Ascensión C. H. (padres de las partes) y de la subsiguiente comunidad conyugal continuada de la madre sobreviviente, Dª. Ascensión C. H. y los hijos, D. Isidro y Dª. Carmen S. C..- Resolviéndose sobre las medidas cautelares interesadas, se tiene por corregido por Dª. Carmen S. C. y esposo el texto del suplico de la demanda, en el sentido de suprimir el inciso final “determinando los patrimonios iniciales y finales de cada cónyuge o del heredero de cada uno, así como en su caso, la cantidad que debe satisfacer el cónyuge o el heredero de cada uno, cuyo patrimonio haya experimentado un mayor incremento y la forma en que haya de hacerse el pago”. Queda subsistente el resto del suplico referido.- No se hace condena en costa en esta segunda instancia.”

Requerida la parte actora para aportar propuesta sobre las partidas del inventario con aportación en su caso de los documentos necesarios, lo hizo dentro de plazo, señalándose para su formación citándose a tal fin a las partes, llevándose a efecto con fecha 25 de noviembre de 2002, y no habiendo acuerdo en el mismo, se señaló para vista de juicio verbal que se llevó a efecto el día y hora señalado  con el resultado que obra en las actuaciones; y previos los trámites legales se dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente literal: “FALLO: Estimando parcialmente las pretensiones deducidas por las partes, procede aprobar el inventario de la comunidad matrimonial en los términos que no han sido objeto de controversia por las partes, procediendo a la inclusión de los siguientes conceptos: -deudas de la sociedad conyugal a favor de Carmen S. y José María A. en concepto de obras por cuantía de 994,82 euros (165.524 pesetas).- deudas de la sociedad conyugal a favor de Isidro S. en concepto de obras por cuantía de 1.132,73 euros (188.470 pesetas).- deudas de Ascensión C. a favor de Isidro S. en concepto de gastos funerarios por cuantía de 1.853,93 euros (308.468 pesetas).- saldos resultantes de la rendición de cuentas a efectuar por Carmen S. e Isidro S. respecto de los bienes de la sociedad conyugal que han venido administrando, desde el momento en que iniciaron dicha administración y hasta que sea designado administrador.- Igualmente, se acuerda proceder a la designación de administrador que se encargue de la administración de los bienes que forman parte del consorcio conyugal.- Dicho administrador, a falta de acuerdo entre las partes, será designado en sede judicial.- Condeno a Carmen S. y José María A., por un lado y a Isidro S., por otro, a abonar las costas causadas a su instancia , y las comunes y las causadas a otras partes por mitad.”

SEGUNDO.- Por la representación legal de D. Isidro S. C. se interpuso recurso de apelación contra la sentencia anterior, del que se dio traslado a la otra parte, que se opuso al mismo, pasando las actuaciones a la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, donde comparecieron las partes en tiempo y forma, dictándose sentencia con fecha 20 de septiembre de 2004 cuya parte dispositiva es del siguiente literal: “FALLAMOS: Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del demandado Don Isidro S. C., contra la sentencia de fecha 1 de septiembre de 2003 dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Tarazona, en autos de liquidación de régimen económico matrimonial nº 24 de 2001 seguidos contra (indudablemente quiso decir a instancia de) Doña Carmen S. C., revocamos en parte dicha resolución, en el sentido de que el concepto cuarto del Fallo queda redactado: -Saldos resultantes de la rendición de cuentas a efectuar por Carmen S. e Isidro S. respecto de los bienes rústicos y urbanos consorciales, que han venido administrando, desde la fecha de fallecimiento de Doña Ascensión C. H., en once de junio de mil novecientos noventa y seis, hasta que sea nombrado administrador.- Se confirma la sentencia apelada en los demás extremos.- No se hace condena en costas en esta segunda instancia.” El Procurador de los Tribunales Sr. Gutiérrez Andreu en nombre y representación de D. Isidro S. C. presentó escrito anunciando recurso de casación, el que previo tenerlo por preparado se interpuso dentro de plazo, alegando como motivos de casación por un lado la aplicación indebida de los artículos 96 y 97 de la Compilación de Derecho Civil de Aragón, de 21 de Mayo de 1.985, Ley 3/1985 y por otro lado señalando como infringidos los artículos 29, 30 y concordantes de la Ley 2/2003, de 12 de Febrero de Las Cortes de Aragón de régimen Económico Matrimonial y Viudedad. Por auto de 24 de noviembre de 2004, se acordó tener por interpuesto el recurso de casación y emplazar a las partes.

TERCERO.- Comparecidas las partes en esta Sala y recibidas las actuaciones, se formó el oportuno rollo y se nombró Ponente; con fecha 10 de enero pasado se acordó ante la posibilidad de concurrencia de causa de inadmisibilidad al haberse interpuesto por interés casacional, sin que se cite doctrina jurisprudencial a la que se oponga la sentencia recurrida, con aportación del texto de las sentencias de contradicción y sin justificar el interés casacional en que se funda, de conformidad con lo prevenido en el art. 483.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, oír a las partes sobre el particular a fin de que en el plazo de 10 días formulasen las alegaciones que estimasen pertinente. Las partes presentaron sendos escritos y por Auto de 3 de marzo se declaró la competencia de esta Sala y se admitió a trámite el recurso, concediéndole 20 días a la parte recurrida para formular oposición si le interesa, lo que hizo dentro de plazo.  No habiendo solicitado ambas partes la celebración de vista se señaló para votación y fallo el 1 de junio de 2005,  llevándose a efecto.

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. Manuel Serrano Bonafonte.

PRIMERO.- Antes de entrar en el examen del recurso es preciso referirse a la oposición que la parte recurrida plantea respecto de su inadmisión, alegando que no concurre el pretendido interés casacional.

La invocada causa de inadmisibilidad, que en este trámite daría lugar a la desestimación del recurso, ha de ser rechazada por la Sala. Es cierto que en los supuestos de invocación de la existencia de interés casacional, conforme con el apartado 2º, tercero,  del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la parte recurrente ha de invocar y acreditar la existencia de sentencias de contraste, firmes en el momento de publicarse la impugnada, siempre que se pretenda la admisibilidad del recurso por entender que la sentencia que es objeto del mismo contraviene doctrina jurisprudencial, lo que no es el caso. En el presente, la parte recurrente esgrime la inexistencia de jurisprudencia de esta Sala, en funciones de casación, acerca del sentido y alcance del precepto cuya vulneración invoca.

Por otro lado, siendo igualmente necesario que en el escrito de interposición del recurso la parte que recurre en casación identifique cuál es el núcleo básico de la contradicción, a fin de que la Sala pueda conocerlo y deslindar las cuestiones relativas a la aplicación de la norma jurídica que se dice vulnerada de aquéllas referidas a cuestiones puramente fácticas, debe destacarse que en el caso de autos la argumentación que se expresa en el escrito de interposición del recurso es suficiente, a los efectos indicados.

Por ello procede rechazar la causa de inadmisibilidad invocada y entrar a resolver sobre los motivos de recurso.

SEGUNDO.- Son presupuestos previos que en aras de la mejor comprensión de la cuestión litigiosa, deben consignarse, los siguientes: Los padres de recurrente y recurrida, D. Miguel S. R. y Dª. Ascensión C. H., otorgaron testamento mancomunado el día 30 de junio de 1.972 ante el Notario de Tarazona D. Manuel García-Atance Alvira y se facultaron recíprocamente, desde ese momento e incluso llegado el fallecimiento de cualquiera de ellos, para que el sobreviviente pudiera otorgar nueva disposición testamentaria tanto de sus bienes propios como de su participación en los comunes, ordenando que las cláusulas testamentarias no tuvieran carácter de correspectivas.

Con fecha 13 de julio de 1.972, en la misma localidad y ante el mismo Notario, D. Miguel S. otorgó nuevo testamento, declarando que de su matrimonio con Dª. Ascensión tenía tres hijos: Aurora, Isidro y Carmen S. C..  Concedió a su esposa usufructo de viudedad universal, relevándola de prestar fianza y de formalizar inventario; legó a su hija Carmen en pago de sus derechos legitimarios la cantidad de 5.000 pesetas; a su hija Aurora legó la cantidad de 150 pesetas diarias a pagar por el heredero, con las revalorizaciones correspondientes, hasta su fallecimiento, e instituyó heredero universal de todos sus bienes, derechos y acciones a su hijo D. Isidro S. C., con la condición de entregar la mitad de la herencia a su hermana Carmen, si la esposa del testador, Dª. Ascensión, “no modifica el testamento que tiene otorgado el 30 de junio del corriente año ni dispone por actos intervivos a favor de Carmen, Aurora o sus descendientes, de bienes inmuebles o de los bienes  citados en los párrafos 1º y 2º del art. 39 de la Compilación Foral de Aragón.- En el supuesto de heredar Carmen S. C. la mitad de la herencia del testador, tendrá la obligación de pagar a Dª. Aurora S. C. la mitad de la pensión fijada para la misma”.

El día 22 de septiembre de 1972 falleció D. Miguel.

El 2 de noviembre de 1.976 ante el Notario de Zaragoza D. Julio Guelbenzu Romano, la viuda Dª. Ascensión, y sus hijos D. Isidro y Dª. Carmen (no intervino la hija Dª. Aurora por su incapacidad), declararon disuelta por fallecimiento de D. Miguel su sociedad conyugal.

En dicha escritura consta lo siguiente: “Manifiesta Dª. Ascensión C. H. que es su decidido propósito no modificar el testamento que tiene otorgado el 30 de junio de 1.972, ante el Notario de Tarazona, D. Manuel García-Atance Alvira, ni disponer por actos intervivos a favor de sus hijas Carmen y Aurora o sus descendientes, de los bienes de su patrimonio, como no sea también a favor de su otro hijo Isidro, y que por lo tanto, hallándose presente Dª. Ascensión y sus hijos D. Isidro y Dª. Carmen, acuerdan adjudicarse la mitad indivisa que corresponde a la herencia del causante D. Miguel S. R., en nuda propiedad, por mitad e iguales partes en indivisión, D. Isidro y Dª. Carmen S. C. y en usufructo vidual su viuda Dª. Ascensión C. H.”.

Declararon haber liquidado el impuesto de sucesiones del causante y la finca a que se refería esta escritura era una heredad situada en la partida de Cairan.Irués, término municipal de Tarazona.

El 4 de noviembre de 1.986, ante el Notario de Zaragoza D. Jesús Martínez Cortés Dª. Ascensión otorgó testamento en el que legaba en “completo pago de los derechos legitimarios  en la sucesión de la testadora, a su hijo Isidro S. C., la cantidad de 5.000 pesetas en metálico que le entregará la heredera. Y a su hija Aurora S. C. también en concepto de completo pago de los derechos legitimarios en la sucesión de la testadora le lega la cantidad de 150 pesetas diarias a pagar por la heredera”.  Y en el mismo instrumento público instituyó heredera universal de todos sus bienes derechos y acciones, presentes y futuros, a su hija Carmen S. C., manifestando lo siguiente: “que para ella todos sus hijos son iguales en el afecto y cariño que les profesa, y que si otorga este testamento es tan solo para compensar y equilibrar el otorgado en su día por su esposo”.

El 21 de julio de 1988, ante el Notario de Cascante D. José María Navarro Viñuales, Dª. Ascensión y sus hijos D. Isidro y Dª. Carmen, la primera como usufructuaria y los hermanos como dueños por mitades e iguales partes indivisas de la nuda propiedad, vendieron a D. Felix Jarauta y Dª. Emilia Royo, una heredad en término de Novallas de 25 a. y 62 ca. por precio de 2.750.000 pesetas, de las que correspondieron 250.000 al usufructo y el resto 2.500.000 pesetas a la nuda propiedad, cantidades que confesaron haber recibido con anterioridad.  Hicieron constar que la finca les fue adjudicada la nuda propiedad a D. Isidro y Dª. Carmen por herencia de su padre D. Miguel y el usufructo a su madre Dª. Ascensión, en escritura de adición de herencia que otorgaron ante el Notario de Zaragoza D. José Andrés García Lejarreta, el 23 de mayo de 1.988.

El 11 de junio de 1996 falleció Dª. Ascensión.

En fecha no precisada, pero dentro del año 1.998 surgieron desavenencias entre D. Isidro y Dª. Carmen, interponiendo ésta contra su hermano juicio de menor cuantía ante el Juzgado de Primera Instancia de Tarazona, sobre división y partición de herencia, que fue registrado al número 209/1998, en el que el demandado D. Isidro formuló demanda reconvencional alegando, en lo que aquí interesa, error en el consentimiento en cuanto a la firma de las escrituras de 2 de noviembre de 1.976 ante el Notario Sr. Guelbenzu, respecto de la finca de Cairan y la de 21 de julio de 1.988 ante el Notario de Cascante Sr. Navarro, respecto de la venta de la finca de Novallas.  Fundamentaba el error en cuanto a la primera en la manifestación de su madre en el sentido de que no iba a modificar el testamento mancomunado que otorgó con su padre en junio de 1972; y en cuanto a la segunda en la creencia de que a pesar de la existencia del último testamento de su madre, se iba a respetar el testamento mancomunado de 1.972 y al no ser así, con respecto a estas dos fincas interesaba en el suplico de dicha reconvención: “d).- Se declare el derecho de D. Isidro S. C. a ser reintegrado en la cuarta parte del valor de precio de venta de la finca sita en Tarazona, partida de Cairan, finca registral 7637 del Registro de la Propiedad de Tarazona, que fue vendida por procedimiento de expropiación al Instituto Nacional de Urbanización por el precio de 935.887 pesetas. Cuarta parte que asciende a 233.972 pesetas (doscientas treinta y tres mil novecientas setenta y dos pesetas).  Más los intereses que procedan desde la fecha de transmisión, 21 de junio de 1977. Todo ello debiendo de ser condenada al pago de dichas cantidades Dª. Carmen S. C..- e).- Se declare el derecho de D. Isidro S. C. a ser reintegrado en la cantidad de 1.237.500 pesetas (un millón doscientas treinta y siete mil quinientas), más los intereses que procedan legalmente desde la fecha de la transmisión, veintiuno de julio de 1988.  Correspondiente a la venta realizada en dicha fecha ante el Notario de Cascante D. José María Navarro Viñuales, número de protocolo cuatrocientos cincuenta y nueve.  Todo ello debiendo de ser condena al pago de dichas cantidades Dª. Carmen S. C.”.

Y con respecto a otras escrituras relacionadas con una edificación en la C/. Fueros de Aragón 16, de Tarazona interesó su declaración de nulidad.

Fecha de la demanda reconvencional: 27 de octubre de 1.998.

No consta en las actuaciones cual fuera el resultado de este pleito, pero a la vista del procedimiento del que ahora conocemos (disolución y liquidación del régimen económico matrimonial), no es aventurado afirmar que la demanda resultara desestimada al intentarse la división y adjudicación antes de la disolución y liquidación.

TERCERO.- En este procedimiento, instado por Dª. Carmen sobre disolución y liquidación del régimen económico matrimonial y su continuación con los herederos, recayó sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Tarazona que incluyó en el inventario las propuestas presentadas tanto por Dª. Carmen como por D. Isidro que no fueron objeto de discusión.

D. Isidro reclamaba, en lo que a este recurso hace referencia, su condición de acreedor por las sumas de 1.406,20 euros por la venta de la finca de Cairan en 1977 y 7.437 euros por la venta de la finca de Novallas en 1988, con las actualizaciones correspondientes.  Con respecto a esta cuestión se dijo en la sentencia que no había lugar a la inclusión de tales conceptos, porque  “en ningún momento se constata que las ventas efectuadas, en las que participó el propio Sr. S., estuvieran efectivamente condicionadas a los posteriores repartos sucesorios. Que más de 25 años después de la venta se pretenda el cobro de una cantidad a cargo de tales ventas, fundamentándose en que el solicitante pensaba que más adelante no se produciría alteraciones en la sucesión no constituye argumento suficiente para reclamar tales cuantías, y ello porque, tal y como se ha reseñado, no se condicionó efectivamente la compraventa a tales acontecimientos.  Igual criterio es aplicable a la compraventa de 1.988, que fue expresamente autorizada por el Sr. S..  Las posteriores desavenencias entre su hermana y él como consecuencia de la sucesión no justifican la reclamación ahora efectuada, cuando en el año 1988 fue el propio Sr. Soria quién autorizó la venta y percibió el precio de la finca (o la parte que estimara oportuno) tal y como consta en la escritura”.  

D. Isidro interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia limitado exclusivamente al reconocimiento del crédito a su favor en cuanto a la venta de estas dos fincas, y a la cantidad correspondiente al pago de la mitad del impuesto de sucesiones que efectuó al fallecimiento de su madre.  La sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, ahora recurrida en casación, sobre este particular dijo: “El demandado D. Isidro S. C. en el actual procedimiento de liquidación de régimen económico matrimonial, 24 de 2001, fundó la devolución de las anteriores cantidades de 1.406,20 euros y 7437,52 euros (más las actualizaciones correspondientes) en su demanda reconvencional formulada en autos de juicio de menor cuantía 209 de 1.998, entre las mismas partes, en dicho Juzgado, sobre división de cosa común, en la nulidad de las respectivas escrituras de venta, en las que intervino, alegando vicio de consentimiento por error, en la creencia de que su madre no modificaría su testamento.- Dicha nulidad contractual no ha sido declarada, y en cuanto a las disposiciones correspectivas de los testamentos mancomunados resulta, en el caso de autos”. Considera la Audiencia Provincial que “no resulta la ineficacia de estos testamentos de la aplicación de los artículos 96 y 97 de la Compilación del Derecho civil de Aragón”, porque en el testamento mancomunado de 30 de junio de 1.972, los padres se facultaron para que el sobreviviente pudiera otorgar nueva disposición testamentaria, tanto de sus bienes propios como de su participación en los comunes, porque ordenaron que las cláusulas contenidas en tal testamento no tuvieran carácter de correspectivas.

El recurso de apelación resultó desestimado en estos extremos.

Frente a esta sentencia fue interpuesto el recurso de casación que ahora se examina, considerando el recurrente que han sido infringidos los arts. 96 y 97 de la Compilación del Derecho Civil de Aragón de 21 de mayo de 1985, por aplicación indebida, porque nunca alegó la nulidad de los testamentos otorgados por sus padres.

Entiende también infringidos los arts. 29 y 30 de la Ley 2/2003 de 12 de febrero, de Régimen Económico Matrimonial y Viudedad, en virtud de la Disposición Transitoria Segunda  de dicha Ley.

CUARTO.- Hay que recordar que la naturaleza extraordinaria del recurso de casación obliga al recurrente  a tener en cuenta que no es una tercera instancia y por tanto el planteamiento ante el Tribunal de casación no debe hacerse como si de una nueva apelación se tratara. Hacemos esta observación porque el recurrente, tras la exposición de lo que llama “Resumen de antecedentes”, pasa a desarrollar los “Motivos de casación” que divide en tres apartados. En el primero se refiere a la sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Tarazona que comenta repitiendo los argumentos que utilizara en el recurso de apelación, respecto de la venta de las dos fincas a que este recurso se refiere; en el segundo hace la crítica de la sentencia de la Audiencia y es en el tercero cuando denuncia las infracciones que a su juicio se han cometido, dedicando a esta denuncia una escasa argumentación.

Tal planteamiento olvida que la función de la casación solo alcanza al juicio jurídico sobre el enjuiciamiento, frente a la apelación que es nuevo examen de la cuestión litigiosa.

Añádase a todo ello que tras afirmar en el apartado cuarto del “Resumen de antecedentes” que “solamente es objeto del presente recurso de casación la cuestión debatida en el fundamento de derecho tercero de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial”, es decir, las ventas de las fincas de Cairan y de Novallas, en el suplico solicita que figure en el pasivo de la herencia de doña Ascensión la cantidad de “8.510,50 euros, más los intereses o actualizaciones correspondientes desde la fecha 5 de diciembre de 1.996. Correspondiente dicha deuda al pago de la ½ del impuesto de sucesiones que efectuó don Isidro S. C. por el fallecimiento de doña Ascensión C. H., de la que no es heredero”, cuestión esta que no había sido objeto de recurso y que obviamente no podrá ser resuelta.

En definitiva, la deficiente formulación del recurso supone serias dificultades para su resolución.

QUINTO.-  El motivo primero de recurso denuncia aplicación indebida de los arts. 96 y 97 de la Compilación del Derecho Civil de Aragón de 21 de mayo de 1.985 (Ley 3/1985).

Entiende que la aplicación de tales artículos no procede porque en ningún momento había alegado la nulidad de los testamentos otorgados por Dª. Ascensión.

Razona la Audiencia Provincial que el recurrente basa la devolución de las cantidades en la nulidad de las escrituras de venta en las que intervino, alegando vicio de consentimiento por error, en la creencia de que su madre no modificaría el testamento y afirma que la nulidad contractual de las compraventas no ha sido declarada y que el testamento mancomunado que otorgaron don Miguel y doña Ascensión el 30 de junio de 1.972 les facultaba para que el sobreviviente pudiera otorgar nueva disposición testamentaria, habida cuenta que las cláusulas de tal testamento no eran correspectivas.

La Sala en este punto ha de hacer uso de la facultad integradora del factum a fin de poner de manifiesto el error en que la Audiencia ha incurrido puesto que del examen de las actuaciones resulta que en ningún momento, ni el proceso 209/1998 ante el Juzgado de Tarazona, ni el recurso de apelación, ni este trámite, ha invocado la nulidad de las escrituras de venta; sí invocó nulidad de otras escrituras que afectaban a otras fincas, pero no a estas, por lo que mal podía decretarse una nulidad que en ningún momento fue solicitada.

Ni el recurrente ha postulado la ineficacia de los testamentos.  Lo que sostiene a lo largo del procedimiento es, que comoquiera que en la escritura de 2 de noviembre de 1.976 su madre doña Ascensión manifestó que era su decidido propósito no modificar el testamento que tenía otorgado el 30 de junio de 1.972, ni disponer por actos intervivos a favor de sus hijas o de sus descendientes de los bienes de su patrimonio, como no sea también a favor de su otro hijo Isidro, y, sin embargo, pese a tal afirmación modificó el testamento en su perjuicio, el incumplimiento de tal compromiso al nombrar heredera a su hija Carmen le causó un perjuicio, que reclama.

Referidos los artículos 96 y 97 de la Compilación a la posibilidad de modificar el testamento mancomunado, extremo no combatido por el recurrente en ningún momento, y aceptado igualmente que las obligaciones resultantes de la disposición testamentaria de 30 de junio de 1.972 no tenían carácter de correspectivas, es evidente que no resultaban de aplicación los artículos citados que el motivo combate, por lo que resulta procedente su estimación.

SEXTO.- El segundo y último motivo señala como infringidos los artículos 29, 30 y concordante de la Ley 2/2003 de 12 de febrero, de Régimen Económico Matrimonial y Viudedad, en virtud de lo dispuesto en la Disposición Transitoria Segunda de dicha ley.

Sin embargo es de tener en cuenta que tal Disposición establece que los actos que relaciona, entre los que se encuentra la disolución, liquidación o división del consorcio conyugal, “solo se regirán por esta Ley cuando tengan lugar o hayan sido realizados con posterioridad a su entrada en vigor”. Resulta por tanto de aplicación la Disposición Transitoria Tercera al disponer que “las comunidades conyugales continuadas existentes a la entrada en vigor de esta ley seguirán rigiéndose por las normas de la Compilación del Derecho Civil”.

Por tanto los artículos que el recurrente cita como infringidos han de entenderse referidos a los artículos 38 y siguientes de la Compilación.

En la articulación de este motivo hubiera sido deseable una mayor precisión por parte del recurrente concretando a que supuesto de los allí contemplados quería referirse; debe suponerse que se refiere al número primero que declara que son bienes privativos de cada cónyuge, “Los inmuebles o sitios aportados al matrimonio, así como los adquiridos durante él a título lucrativo”.

Partiendo de la no discutida condición de privativa de don Miguel de la finca de Novallas, sostiene el recurrente que al haber otorgado su madre nuevo testamento, por aplicación de lo dispuesto en el testamento que su padre otorgó el 13 de julio de 1.972 y la manifestación de su madre en la escritura de 2 de noviembre de 1.976, al no resultar él favorecido en el testamento que ésta otorgó en 1986, debe recibir el importe total de la venta de la finca en cuestión.

Hemos dejado constancia en el fundamento primero de que don Miguel Soria, tras el testamento mancomunado otorgó uno nuevo en el que instituyó heredero universal de todos sus bienes derechos y acciones, a su hijo D. Isidro, con la condición de entregar la mitad de la herencia a su hermana Dª Carmen, condición que solo cobraría eficacia si su esposa no modificaba el testamento mancomunado.  Es decir si doña Carmen resultaba heredera única de su madre por disponerlo ésta así, don Isidro era heredero universal de su padre sin la obligación de entregar a su hermana la mitad de la herencia.

Cuando el 2 de noviembre de 1.976 en escritura ante el Notario Sr. Guelbenzu, Dª. Ascensión, Dª. Carmen y D. Isidro declararon disuelta por fallecimiento de don Miguel la sociedad conyugal con doña Ascensión, ésta manifestó que no modificaría el testamento de 1.972, ni dispondría de bienes a favor de sus hijas Aurora y Carmen “como no sea también a favor de su otro hijo Isidro”, éste adquirió el convencimiento de que también sería heredero de su madre y no tuvo inconveniente en adjudicarse con su hermana la propiedad de la mitad indivisa de la finca de Cairan, en esa misma escritura.  Años mas tarde, en 1998, con el mismo convencimiento vendió con su hermana la finca de Novallas, como se dijo propiedad privativa de su padre, recibiendo únicamente la mitad del importe.

El compromiso de su madre de no modificar el testamento de 1.972, si no fuera para favorecer también al recurrente, al ser establecido en escritura pública por mayores de 18 años y consanguíneos, equivale a un pacto sucesorio del art. 99 de la Compilación, que por lo aquí dicho resultó palmariamente incumplido, en perjuicio del recurrente.

Es con fundamento en este incumplimiento, y no en ningún otra cuestión, en el que el recurrente basa su reclamación, incumplimiento que le ha irrogado un perjuicio económico evidente con el consiguiente enriquecimiento injusto, que denuncia, de su hermana Carmen.

Llegados a este punto la Sala debe poner de manifiesto que hubiese sido deseable por parte de don Isidro un planteamiento más ajustado habida cuenta la cuestión debatida, pero sin embargo lo que resulta cierto es que del recurso se extrae lo que el Tribunal Supremo ha venido llamando la “voluntad impugnativa” que debe ser atendida aunque el camino escogido no sea el más correcto.

Acreditado en las actuaciones el incumplimiento por parte de doña Ascensión del pacto que suscribió con sus hijos en la tan repetida escritura de noviembre de 1976, recobró vigencia el testamento de don Miguel que instituyó como único heredero a don Isidro, y por lo tanto, la finca de Novallas privativa del padre correspondía únicamente a su hijo.  En este sentido debe entenderse la denuncia de este segundo motivo, procediendo su estimación.

SEPTIMO.- La estimación de ambos motivos en este caso solo comporta la estimación parcial del recurso, pues como se dijo no puede acogerse la petición relativa al pago del impuesto de sucesiones, por no haber sido objeto de recurso, ni la petición relativa a la finca de Cairan, que no ha sido incluida en el suplico, abstracción hecha de que con respecto a ésta, consta en las actuaciones que el importe de la venta quedó en poder de doña Ascensión.

La estimación parcial del recurso supone la casación parcial de la sentencia recurrida, y consecuentemente la recuperación de la instancia por la Sala.

F A L L O

Estimamos parcialmente el recurso de casación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Fernando Gutiérrez Andreu en nombre y representación de don Isidro S. C., contra la sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Zaragoza con fecha 20 de septiembre de 2004 que casamos en parte y recuperando la instancia declaramos que deberá figurar en el pasivo de Dª Ascensión C. H., de la que es heredera Dª. Carmen S. C., una deuda a favor del recurrente por la cantidad de 7.437,52 euros más los intereses legales correspondientes desde el día 21 de julio de 1.988, correspondiente a la venta de una finca en escritura otorgada ante el Notario de Cascante D. José María Navarro Viñuales.

No hacemos expresa condena en costas.

Líbrese a la mencionada Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Zaragoza la certificación correspondiente con remisión de los autos y rollo de apelación.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.