Trabajos de postgrado

Tipo de documento: Artículo

Usufructo de fondos de inversión en la ley de régimen económico matrimonial y viudedad

María del Carmen Sánchez García

Extracto

La Ley 2/2003, de 12 de Febrero (B.O.A. del 24), de Régimen Económico Matrimonial y Viudedad estableció por primera vez en el ordenamiento jurídico aragonés una regulación del usufructo sobre fondos de inversión. El interés de tal cuestión radica en que se unen figuras de muy distinto alcance histórico. Y así, mientras el usufructo vidual goza de una proyección secular en el derecho aragonés, los fondos de inversión son una institución financiera nacida en las últimas décadas del siglo XX.

En el presente trabajo se compara la regulación que contiene el artículo 118 de la citada ley con el usufructo de bienes que pueden tener un sentido económico parecido al de los fondos de inversión. En concreto, con la regulación mercantil de las acciones y con el artículo 117 de la misma ley civil aragonesa, regulador del usufructo del dinero.

Se completa el estudio con el análisis de la estructura de la norma y su verdadero alcance práctico. Para ello se adopta una visión que intenta conjugar la práxis financiera y fiscal (de inevitable consideración en el estudio de este tipo de instituciones) con el significado civil de la institución (relacionando el usufructo con otro tipo de figuras como la de la fiducia).

Zusammenfassung

El presente trabajo se ocupa de un “fenómeno” tan habitual en la actualidad como desconocido en épocas anteriores (los fondos de inversión), poniendo de manifiesto cómo un sector aparentemente lejano al ámbito tradicional de desarrollo de las instituciones civiles - el complejo y cambiante mundo financiero- puede, y debe, tener tratamiento civil. La pretensión es analizar lo previsto en la norma civil aragonesa para esta forma de inversión y cómo se inserta en una institución tradicional como es el usufructo, poniendo también en relación esta regulación con la normativa estatal tanto de carácter financiero como tributario.

En la muy modesta medida que nos puede corresponder, pretendemos con esta elección contribuir a la demostración práctica tanto de la  incidencia del derecho civil propio en nuestra vida cotidiana, como de la toma de conciencia por parte del legislador aragonés de la importancia de actualizar el rico legado que constituye nuestro acervo jurídico, siendo una de las vías de esa actualización la recepción normativa de figuras nuevas ligadas a las necesidades actuales.

Una de las manifestaciones más claras de la actualización de la legislación civil aragonesa es la recepción en su articulado de actos, hechos o negocios desconocidos al tiempo de redactarse la Compilación y, por descontado, en las primeras y más antiguas manifestaciones de nuestro ordenamiento.

Ni la Compilación, en su estado actual, ni la Ley 1/99, de 24 de Febrero (B.O.A. del 4  de Marzo), de Sucesiones por Causa de Muerte recogen –por no constituir materia propia de su contenido- normas en las que el usufructo tenga relevancia.

Si centramos nuestro análisis en el ámbito civilista aragonés, hay que reconocer que el usufructo, como tal institución, y por ello todavía no limitado exclusivamente a los fondos de inversión, tiene especial protagonismo en la Ley 2/03, de 12 de Febrero (B.O.A. del 24), de Régimen Económico Matrimonial y  Viudedad, en adelante L.R.E.M.V.. Entre los objetivos de esta Ley está el poner al día la regulación de las relaciones patrimoniales familiares tanto en el ámbito del matrimonio como en la situación de viudedad.

Lógicamente la L.R.E.M.V. no contiene una regulación de la institución de los fondos de inversión (se entienda por éstos al ente que sin personalidad jurídica actúa en los mercados financieros o al tipo de valor negociable en que invierten muchas familias aragonesas), pues escapa tal normativa a la capacidad que a las Cortes de Aragón les corresponde conforme al reparto constitucional de competencias. Pero lo que sí hace la norma es dar respuesta práctica a los problemas que en dos cuestiones muy importantes (el carácter consorcial o privativo de las plusvalías derivadas de este tipo de inversión y la proyección del usufructo vidual sobre la misma) se encuentran, más tarde o más temprano, los aragoneses que colocan su riqueza en este tipo de productos financieros. Y es que la inversión colectiva, tal y como indica el Preámbulo de la Ley 35/2003, de 4 de Noviembre (B.O.E. del 5), de Instituciones de Inversión Colectiva, se ha convertido en el canal natural para la participación de los hogares españoles en los mercados de capitales.

Por parecer evidentei la capacidad normativa de las Cortes de Aragón para regular la institución del usufructo vidual, aceptamos tal regulación sin estudio de su legitimidad constitucional en la perspectiva de reparto competencial.

El precepto clave sobre el usufructo de los fondos de inversión, y que por tanto será el más manejado a lo largo del trabajo, es el artículo 118 de la mencionada L.R.E.M.V..

Para no hacer un análisis de este precepto fuera de su contexto jurídico, trazaremos también las líneas maestras que regulan el usufructo de dos bienes que, al menos en su significado económico y en la percepción social mayoritaria, están muy próximos a las participaciones en fondos de inversión: las acciones de sociedades mercantiles y el dinero. El comentario de aquéllas exigirá de la consulta de la normativa mercantil general, mientras que el del dinero deberemos centrarlo en la ley aragonesa.

Buena parte de la regulación aragonesa de los fondos de inversión, tanto como bien consorcial como bien usufructuado, gira alrededor de a quién y en qué medida le corresponde la plusvalía generada . El interés de estos interrogantes subjetivo y objetivo lo comparte también otro sector de nuestro ordenamiento -en este caso de ámbito nacional- muy presente en las vidas de los ciudadanos: el tributario. Es por eso que, para medir las eventuales diferencias, y para evaluar la problemática que esa diferencia civil-fiscal pueda suponer en la práctica para los aragoneses, se aborda también la incidencia tributaria de esta regulación civil. Por último, la incursión en la normativa del sector financieroii tiene también una pronta explicación: como difícilmente puede estudiarse el usufructo de un determinado bien si no se define y comprende adecuadamente ese bien, resulta imprescindible la cita crítica de su regulación sustantiva.

En el resto de España sólo el Parlamento catalán ha legislado sobre esta cuestión en su Ley 13/2.000, de 20 de noviembre, (D.O.G.C. de 30-11), de Regulación de los Derechos de Usufructo, Uso y Habitación. Lógicamente, por lo que tiene de precedente, y por lo difícil que es imaginar los debates previos para la elaboración de la norma aragonesa prescindiendo de la catalana, esa ley 13/2.000 será cita obligada a lo largo de este trabajo.

En la L.R.E.M.V. la importancia del derecho de usufructo es especialmente relevante en el Título V (“De la viudedad”), y más en concreto, y con mayor purismo jurídico, en el capítulo III dedicado al usufructo vidual. Sin embargo, como ya se ha anticipado, y por hacer abarcable el estudio, limitamos el análisis al artículo 118 de la norma.

Parece fuera de toda duda que el dedicar un precepto a regular el usufructo sobre los fondos de inversión es una manera implícita de subrayar la importancia de tal tipo de bien en nuestra sociedad actual y la conveniencia de despejar dudas sobre la convivencia de distintas facultades jurídicas sobre tales inversiones.

Intentar enjuiciar, en un esfuerzo más propio de la ciencia jurídica- ficción, qué regulación sería la más acorde con el usufructo tal  y como se ha concebido por el derecho aragonés, parece un esfuerzo baldío. Por los matices con que los distintos avatares históricos y sociales han ido modulando el contenido del usufructo, y por la propia novedad y singularidad del bien, no tendría mucho sentido que el legislador, ante un valor mobiliario desconocido en tiempos pasados, intentara buscar, en un excesivo afán dogmático e historicista, la respuesta más congruente con la regulación de una institución no vinculada a un bien concreto (ni siquiera exactamente a una suma de bienes) y en delicado equilibrio entre la protección de las necesidades familiares y la autonomía personal, claves ambas en nuestro derecho.

Sí que nos parece relevante, sin embargo, el que el legislador actual haya distinguido, junto al usufructo de los fondos de inversión (artículo 118 L.R.E.M.V.), el usufructo del dinero (artículo 117 de la misma norma), para delimitar los términos en que las relaciones internas nudo propietario-usufructuario (en definitiva, las normas de gestión de esos bienes) deben moverse. Por ello, y sin pretender extender nuestro discurso al bien más usual e importante que se maneja en las economías familiares, es obligada una referencia instrumental a su regulación para manejarla luego en nuestro propósito central.

El artículo 117 L.R.E.M.V. dispone:

El viudo tendrá derecho a los intereses que produzca el dinero. También podrá disponer de todo o parte del mismo. En este caso el viudo o sus herederos habrán de restituir, al tiempo de extinguirse el usufructo, el valor actualizado del dinero dispuesto”.  

De este artículo, que plantea interesantes cuestiones como la restitución del valor actualizado por el viudo o sus herederos, interesan ahora, a pesar de su obviedad, el porqué de su existencia y el resumen de su contenido. Sobre su razón de ser, no parece haber margen de duda: no sólo es el bien en el que, de una u otra manera, se concentra la riqueza de toda sucesión (y por ello del usufructo viudal), sino que, y posiblemente por la circunstancia anterior, suscita enconados enfrentamientos entre viudos y herederos.

Sobre su contenido, y sin valorar su semejanza con la norma común, destaca la clara inclinación por la protección del usufructuario, al que se le permite, junto al tradicional cobro de intereses, un amplio manejo del bien (¿ también un “ despreocupado” uso del mismo dado que la eventual restitución puede correr a cargo de sus herederos, frecuentemente también nudos propietarios del bien en cuestión?).

En este punto, el que el legislador aragonés, en una institución como el usufructo vidual enfocada hacia una pluralidad de bienes, singularice dos, fondos y dinero, obliga a pronunciarse sobre si los asuntos centrales que plantean deben tener idéntica respuesta. La opción del legislador sobre el dinero ya la sabemos, y podrá valorarse mejor cuando hayamos desarrollado el estudio del artículo 118, pero no es inapropiado señalar casi apriorísticamente que, aunque en el común de la ciudadanía, dinero y fondos sean activos similares (especialmente cuando éstos son fondos de inversión en activos de mercados monetarios escasamente expuestos a riesgos financieros y por ello también de moderada rentabilidad), se dan caracteres jurídicos en cada uno de ellos que no abonan el que deban tener, por esa sola circunstancia,  un mismo tratamiento.        

Por todo lo anterior, que entendemos estuvo también en la base de la decisión del legislador, parece bueno intentar casar las particularidades de los fondos de inversión (principalmente en su modo de generar su rendimiento y en las distintas facultades que la legislación financiera concede a nudo propietario y usufructuario) con lo que, en un sentido amplio y no ceñido exactamente a ninguna regulación positiva concreta, el usufructo puede representar. Dejamos al tiempo del análisis del artículo 118 el paralelo estudio del articulo 117.

Si entendemos el fondo de inversión, de acuerdo con el artículo 3 L.I.I.C. como “instituciones de inversión colectiva configuradas como patrimonios sin personalidad jurídica, pertenecientes a una pluralidad de inversores cuya gestión y representación corresponde a una entidad gestora, que ejerce las facultades de dominio sin ser propietaria del fondo, con el concurso de un depositario, y cuyo objeto es la captación de fondos, bienes o derechos del público para gestionarlos e invertirlos en bienes, derechos, valores u otros instrumentos, financieros o no, siempre que el rendimiento del inversor se establezca en función de los resultados colectivos”, y si de lo que ahora tratamos es de precisar el reparto de poderes entre nudo propietario y usufructuario sobre un determinado bien -las participaciones en fondos de inversión-, la primera precisión ha de ser que los  partícipes, conforme a la legislación reguladora de las Instituciones de Inversión Colectiva, no ejercitan directamente, ni siquiera cuando el poder dominical no está desmembrado, las facultades inherentes al dominio sobre su participación, sino que las facultades de administración y gestión son atribuidas a la sociedad gestora y/o el depositario.

Por ello, y antes de adentrarnos en el estudio de la figura objeto del presente trabajo, y dada la trascendencia de estos intermediarios financieros, es necesario describir el esquema de los distintos elementos que intervienen en un fondo de inversión:

1.- Partícipes: cualquier persona física o jurídica, residente o no residente, mayor o menor de edad, que realizan las aportaciones a un fondo de inversión sin más limitaciones que las que el propio reglamento contenga. Los partícipes son los inversores que aportan sus ahorros al Fondo, adquiriendo, con ello, un derecho de propiedad del mismo. Son, por lo tanto, los copropietarios del patrimonio del fondo de inversión al corresponderles, en función de su aportación o número de participaciones, un cierto porcentaje del mismo. Normalmente serán clientes de la Entidad Comercializadora.

La condición de partícipe se adquiere mediante la realización de la aportación al patrimonio común y confiere una serie de derechos reconocidos en la L.I.C.C., en su normativa de desarrollo y en el reglamento del fondo siendo, a tenor de lo dispuesto en el artículo 5.3 de la Ley de Instituciones de Inversión Colectiva, como mínimo, los siguientes:

Solicitar y obtener el reembolso del valor de sus participaciones

Solicitar y obtener el traspaso de su inversión entre ICC

Obtener información completa, veraz, precisa, y permanente sobre el fondo el valor de las participaciones así como la posición del partícipe en el fondo

Exigir responsabilidades a la Entidad Depositaria y a la Sociedad Gestora por incumplimiento de sus obligaciones legales y reglamentarias

Acudir al departamento de atención al cliente o al defensor del cliente, así como, en su caso, al Comisionado para la Defensa del Inversor.

2.- Participaciones. Son, como define el artículo 7 de la L.I.C.C, cada una de las partes alícuotas en que se divide el patrimonio de un fondo. La participación será la unidad de aportación de cada uno de los partícipes, a los que les confiere un derecho de propiedad sobre dicho fondo.

Al constituirse el fondo se fija una cantidad inicial de participaciones. Dicha cantidad irá modificándose en el futuro como consecuencia de nuevas aportaciones y reembolsos. El número de participaciones no estará limitado.

 

El valor de la participación, que se calculará diariamente por la sociedad gestora, también denominado valor liquidativo, se hallará dividiendo el patrimonio neto del fondo entre el número de participaciones en circulación:

Valor liquidativo =              Patrimonio neto del fondo________                           

                               Número de participaciones en circulación

 Cuando el titular solicite el reembolso, el valor liquidativo de la participación se calcula de la misma forma que se hizo la suscripción y la diferencia entre ambos valores arrojará la ganancia o pérdida experimentada durante el período de permanencia en el fondo.

Además del valor liquidativo poseen igualmente un “valor de mercado” consistente en el precio efectivo de la transmisión derivativa de la participación puesto que son también valores negociables, que pueden representarse mediante anotaciones en cuenta o mediante certificados nominativos. La emisión de estos certificados se realiza conjuntamente por la Entidad Depositaria y la Sociedad Gestora y suponen la prueba de la cualidad de partícipe de un fondo. Nos encontramos ante un derecho de todos los partícipes, si bien a tales efectos probatorios un extracto e incluso una libreta actualizada serían más que suficientes para certificar el valor de la inversión.

3.- Sociedad Gestora. Es una sociedad anónima cuyo objeto social consistirá en la administración, representación, gestión de las inversiones y gestión de las suscripciones y reembolsos de los fondos (artículo 40 de la L.I.C.C.). Entre sus funciones, interesa destacar las siguientes:

Calcula diariamente el valor de las participaciones. El valor liquidativo del fondo es imprescindible para poder llevar a cabo las operaciones diarias de suscripción y reembolso de las participaciones. La forma de valorar los distintos activos del fondo es fundamental para comprender el funcionamiento ofrecido por los diferentes fondos ante las fluctuaciones de los mercados.

Emite, junto al depositario, las participaciones y demás documentos del fondo.

Efectúa las suscripciones y reembolsos de participaciones, señalando al depositario su valor.

 Acuerda, si procede, la distribución de los resultados del fondo.

 Decide la política de inversiones del fondo y selecciona los valores y ordena al depositario la compra y venta de los títulos.

Representa al fondo y responde de la buena administración ante las instancias gubernamentales reguladoras.

4.- Entidad Depositaria. Son las entidades a las que se encomienda  el depósito o custodia de los valores, efectivo y, en general, de los activos objeto de las inversiones (artículo 57 de la L.I.C.C.). Como su propio nombre indica, es donde se realizan los depósitos de los títulos del fondo. Puede ser un Banco, Caja de Ahorros, Cooperativa de Crédito o una Sociedad o Agencia de Valores. Otra de sus funciones es la de percibir los intereses y dividendos devengados y emitir, en conjunto con la Sociedad Gestora, los certificados de participación.

La Entidad Depositaria cobra por su trabajo una comisión de depósito aplicada sobre el valor total del fondo.

Una vez vistos estos elementos que aparecen en todo fondo de inversión, hay que señalar que la presencia de estos terceros, además de tenerla presente para describir el esquema de relaciones y obligaciones que pueden surgir de este usufructo, condiciona, de hecho y de derecho, el desenvolvimiento de esta situación, especialmente por tratarse de entidades sujetas a un estrecho margen de discrecionalidad y donde el control y supervisión de los organismos públicos (Banco de España, Comisión Nacional del Mercado de Valores, Ministerio de Hacienda…) obligan a unas formalidades y rigideces difíciles de justificar, aunque estén pensadas en su protección como consumidores, por los ciudadanos.

La extensión y complejidad de las cuestiones conexas al derecho de usufructo quedan bien evidenciadas en la ley catalana 13/2.000, ya citada, que dedica todo un capítulo, el V, al usufructo del dinero, a las participaciones en fondos de inversión y otros instrumentos de inversión colectiva.

En esa regulación se dedican seis artículos (artículo 20 a 25, encuadrados en la Sección 1ª, ”Disposiciones generales”) a los fondos de inversión, constituyendo una sección diferenciada la dedicada a los fondos de inversión de carácter acumulativo (artículo 26, en la Sección 2ª, “El usufructo de participaciones en fondos de inversión de carácter acumulativo”).

Naturalmente, y aunque sólo fuera por el número de preceptos, la legislación catalana es mucho más detallada, regulando aspectos que la aragonesa no ha considerado oportuno incluir en su derecho positivo. Entre otros los siguientes:

El tratamiento del rendimiento negativo de los fondos: Para tal circunstancia se dispone que no genera obligaciones para el usufructuario.

Se atribuye la titularidad de las participaciones al nudo propietario: esta calificación no es exactamente equivalente a la que hace la norma aragonesa al atribuir al nudo propietario la facultad de pedir el reembolso. La catalana se pronuncia expresamente sobre una calificación parcialmente distinta como es la titularidad del bien.

Expresamente se consideran frutos civiles percibidos día a día los rendimientos del usufructo en fondos de inversión.

Para calcular la plusvalía que corresponde al usufructuario no se actualiza el valor de adquisición. La actualización, como luego se analiza, favorece al nudo propietario frente al usufructuario.

Se establece expresamente la posibilidad de sustituir la estructura de nuda propiedad-usufructo por el cobro de un rendimiento presunto equivalente al interés legal del dinero incrementado en dos puntos sobre el valor de las participaciones en la fecha de constitución del usufructo salvo en el caso de que el fondo invierta en inmuebles en cuyo caso el rendimiento será el del interés legal.

Se regulan expresamente la imputación de las comisiones a cargo del nudo propietario y el usufructuario.  Así:

Las comisiones por la adquisición o suscripción de participaciones en un fondo de inversión van a cargo del nudo propietario, a menos que el usufructo se constituya simultáneamente, en cuyo caso van a cargo del nudo propietario y del usufructuario en la proporción que les corresponda de acuerdo con la valoración del usufructo.

Las comisiones correspondientes a la gestión del fondo, mientras dure el usufructo, van a cargo del usufructuario.

Las comisiones derivadas del reembolso parcial de participaciones para hacer efectivos los rendimientos presuntos, anteriormente citados, van a cargo del usufructuario.

Las comisiones por el reembolso por extinción del fondo o por el reembolso anticipado, salvo el caso establecido en el apartado anterior, van a cargo del nudo propietario.

En el ámbito mercantil el deslinde de las facultades y derechos derivados de usufructo de acciones o participaciones en sociedades goza de cierta solera. Su cita en este trabajo es puramente instrumental, pues entendiendo, como luego se argumentará, que la regulación aragonesa no modifica el régimen contemplado por la legislación general mercantil, la comparación de los asuntos abordados en ambos tipos de normas puede ser ilustrativa para fijar el sentido de nuestra norma civil.

No nos ofrece tampoco especial duda el que, incluso en defecto de norma civil aragonesa aplicable, la normativa mercantil sobre el usufructo de acciones no sería aplicable, salvo por una muy delicada aplicación analógica, a las participaciones que representan los fondos de inversión. El motivo –que en definitiva es no apreciar sino una muy débil identidad de razón y planteamiento entre acciones en sociedades mercantiles y participaciones en fondos de inversión- es la diferencia sustantiva entre un instrumento exclusivamente financiero (los fondos, orientados a la rentabilidad económica) y un instrumento sin duda financiero pero también (y principalmente en muchos casos) empresarial (las acciones).

Es el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de Diciembre (B.O.E. del 27), por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, en adelante L.S.A., el que dedica cinco artículos para regular el usufructo de acciones. El esquema básico de esa normativa consiste en residenciar la cualidad de socio en el nudo propietario, atribuyendo al usufructuario derechos de corte económico pero no de carácter político. A la hora de fijar la ley interna que ha de regular el derecho real se establece un orden prelativo que reconoce la primacía al título constitutivo del usufructo y, escalonadamente, a las normas mercantiles (entre la que es clave el que los estatutos de la sociedad pueden alterar la preferencia por el nudo propietario que recoge con carácter general la ley) y al Código Civil.

El núcleo del poder económico del usufructuario (además del que reconoce el artículo 70 respecto del derecho de suscripción preferente de nuevas acciones) es el derecho a la percepción de los dividendos acordados por la sociedad durante el usufructo.  El resto de derechos derivados de la acción corresponde al nudo propietario, que es quien tiene formalmente la condición de socio.

Solucionando el silencio de la ley mercantil anterior, la actual da respuesta a la situación en la que el usufructuario veía vaciado su derecho cuando la sociedad no repartía dividendos a pesar de haber obtenido beneficios. Y así, el artículo 68 L.S.A. recoge el derecho del usufructuario a exigir del nudo propietario, una vez finalizado el usufructo, “el incremento de valor experimentado por las acciones usufructuadas que corresponda a los beneficios propios de la explotación de la sociedad integrados durante el usufructo en las reservas expresas que figuren en el balance de la sociedad”.

Precisa también la norma el modo en que puede materializarse esta exigencia, al disponer que la compensación a que se refiere este precepto “puede abonarse en metálico o en acciones de la misma clase que las que hubieran estado sujetas a usufructo” (art. 71 L.S.A.). Con la alternativa de poder pagar en especie se pretende facilitar al nudo propietario el cumplimiento de su obligación. La opción parece especialmente interesante para el caso de que el patrimonio del deudor (el nudo propietario) presente escasa liquidez.  

Como se aprecia, ante la falta de cobro de dividendos por parte del usufructuario (sus frutos),  el remedio  es la posibilidad de exigir al nudo propietario (no a la entidad) una compensación equivalente a los beneficios no distribuidos durante la pendencia del derecho.

Debe subrayarse convenientemente que el deudor de la obligación no es la sociedad que, pudiendo, no reparte dividendos, sino el nudo propietario titular de las acciones usufructuadas. La obligación a cargo de éste hay que justificarla –en un terreno puramente económico o patrimonial- en que el no reparto de dividendos supone un mayor valor teórico o bursátil de sus acciones. Y en que ese valor se nutre del que tengan los beneficios de la sociedad que, por no distribuirse, no se perciben por quien conforme a la normativa tendría derecho a ello existiendo un usufructo, es decir, el usufructuario.

Pero junto a esa comprensión hay que situar el que la carga a la que se somete al nudo propietario es de cierta magnitud. Téngase en cuenta que no limita la norma mercantil la obligación a los casos en que el no reparto de beneficios sea debido a una conducta negligente o dolosa del nudo propietario (por ejemplo por hacer valer su posición dominante en la Junta de Accionistas para que no se repartan dividendos). En tales casos (cercanos a un enriquecimiento injusto y que muy probablemente estén en la razón de ser de la norma) la compensación tendría más sentido, pero ampliarla a todo supuesto, como hace la ley mercantil,  no parece siempre fácilmente justificable.

El régimen establecido para el usufructo de acciones se extiende también a las participaciones en Sociedades Limitadas con las siguientes precisiones (artículo 36 de la Ley 2/1995, de 23 de Marzo –B.O.E. del 24):

La obligación de compensación existe salvo disposición en contrario del título constitutivo del usufructo.

No se prevé la opción de que el nudo propietario pague entregando participaciones.

A este resumen de normas mercantiles conviene añadir el que la transmisibilidad mortis causa (a los herederos del usufructuario fallecido) de este tipo de derecho, como el de cualquier crédito, resulta también pacífica.

Para facilitar luego su cotejo con la normativa aragonesa del usufructo sobre fondos de inversión, las notas destacadas de la regulación mercantil serían:

El usufructuario, en el caso de que la sociedad en la que “participa” no reparta dividendos habiendo beneficios, sólo tiene derecho a exigir la compensación cuando finalice el usufructo (o cuando la sociedad se liquide). A este respecto, hay que señalar que en algún caso, y por descontado en el usufructo derivado del derecho de viudedad, es frecuente que esa finalización coincida con la de la vida de su titular. Frente al régimen mercantil, el aragonés permite al usufructuario hacen valer su derecho anualmente. Esta mayor protección del usufructuario en la norma foral puede explicarse a través de los distintos supuestos de hecho contemplados por los respectivos legisladores: el aragonés regula exclusivamente el usufructo propio del derecho de viudedad (cuyo modo común de extinción es por fallecimiento) y las Cortes Generales debían abarcar en la norma mercantil cualquier tipo de usufructo y, fundamentalmente, el inter vivos de duración limitada. Parece fuera de toda duda que en este último caso la necesidad de liquidaciones anuales es menor que en el otro.  

El crédito del usufructuario (o de sus herederos) se dirige contra el nudo propietario, no hacia la entidad que decide no repartir dividendos.

El presupuesto de aplicación del derecho es la existencia de beneficios en la sociedad, generados durante la pendencia del usufructo, y su atesoramiento en forma de reservas no repartidas, es decir, que los beneficios existentes no se hayan distribuido entre los accionistas como dividendos.

El quantum que puede exigir el usufructuario está determinado por las siguientes variables:

El beneficio “propio de la explotación” de la entidad: la precisión tiene un doble significado. Por un lado deja meridianamente claro que el usufructuario no tiene derecho a la revalorización de las acciones que se haya puesto de manifiesto por otras causas distintas al beneficio contabilizado (así, no participa el usufructuario en el mayor valor de las acciones por expectativas bursátiles de las acciones, por existir un fondo de comercio no contabilizado en la entidad, por la propia dinámica de los mercados en que se puedan negociar estos valores o por circunstancias análogas). Pero además, se excluyen las plusvalías que la sociedad pueda haber obtenido como resultados financieros (cobro de intereses, plusvalías bursátiles) o ventas no habituales de activos fijos (entre las que, por importancia cuantitativa, destaca la enajenación de inmuebles). Estos resultados contables no forman parte de la explotación ordinaria de la actividad y, congruentemente, no se le atribuyen al usufructuario. Es decir, el usufructuario sólo tendrá derecho a los beneficios obtenidos por la sociedad en el ejercicio ordinario de su actividad.

Hechas esas exclusiones (que en definitiva son resultados extraordinarios no vinculados a la explotación habitual) todavía hay que hacer otra: la que lleva a considerar exclusivamente los beneficios integrados “en las reservas expresas que figuren en el balance de la sociedad”. Esta matización es perfectamente lógica por cuanto un beneficio  (reconocido como tal en el año de su generación) que no figure en reservas sólo puede explicarse contablemente por su reparto en forma de dividendos. Y como en tal caso, quien percibirá esa retribución será el usufructuario, de no existir esta exclusión legal, se le estaría remunerando dos veces por unos mismos beneficios (cuando se reparten como dividendos y luego, al extinguirse el usufructo, por el mero hecho de haberse generado esos beneficios).

El tiempo que se toma en consideración es el de duración del usufructo por lo que, en Aragón, dado el carácter vitalicio del usufructo vidual, será frecuente que abarque varios años.

De ese cifra de beneficio de la sociedad se toma, naturalmente, sólo la parte que proporcionalmente le correspondan a las acciones usufructuadas.

EL ARTÍCULO 118 DE LA L.R.E.M.V.

Artículo 118: Usufructo de fondos de inversión

1. En los productos financieros cuya rentabilidad consiste en la plusvalía obtenida al tiempo de su reembolso, como los fondos de inversión acumulativos, corresponde al viudo la diferencia positiva entre el importe actualizado de su valor al comienzo del usufructo y el que tengan al producirse el reembolso o extinguirse el usufructo.

 2. La facultad de exigir el reembolso corresponde al nudo propietario. No obstante, el usufructuario podrá disponer con periodicidad anual de aquellas participaciones del fondo que sean equivalentes al importe que le corresponde conforme al apartado anterior, haciendo suya definitivamente la cantidad así obtenida.

 3. Obtenido el reembolso por el nudo propietario y a falta de acuerdo con el usufructuario para la reinversión, se aplicarán, desde ese momento, las reglas del usufructo de dinero a la parte del importe obtenido que no corresponda al viudo.

Este precepto regula, en sus distintos apartados, el importe de la plusvalía que le corresponde al usufructuario (apartado 1), el momento en el que ese derecho puede exigirse (apartado 2), y el régimen jurídico aplicable sobre el producto del reembolso (apartado 3).

No existiendo en el derecho común una norma tan específica y detallada sobre esta cuestión, la novedad de la norma aragonesa siempre habrá que relativizarla por existir en el derecho catalán, antes que en el aragonés, disposiciones sobre esta materia. No obstante, el contenido de ambas legislaciones no es coincidente en su totalidad.

También es oportuno recordar en este punto que el artículo 90 de la ley 2/03 da prioridad, como ley del usufructo, a lo pactado entre los cónyuges. Por ello, tales pactos serían de preferente aplicación al precepto que pasamos a analizar.

Tal y como dispone el primer inciso del primer apartado de este artículo, el elemento objetivo del presupuesto de hecho de la norma a estudiar (en cualquiera de sus tres apartados) lo conforman “los productos financieros cuya rentabilidad consiste en la plusvalía obtenida al tiempo de su reembolso, como los fondos de inversión acumulativos”.

En esta expresión podemos distinguir tres ideas:

un concepto general (los productos financieros)

una restricción en función de una determinada característica como es la forma de rentabilidad (plusvalía obtenida al tiempo de su reembolso)

y un ejemplo de a qué tipo de bienes se quiere referir la norma (los fondos de inversión acumulativos).

Antes de entrar en el análisis separado de las tres cuestiones, resulta preciso el determinar previamente si la definición de los bienes es excluyente, esto es, si el régimen contenido en la consecuencia jurídica de la norma se aplica única y exclusivamente a los bienes que cumplan las premisas de este elemento objetivo, o si cabría aplicar esta norma, por analogía o conforme a criterios interpretativos jurídicamente idóneos, a otro tipo de bienes.

Sobre esta cuestión, y sin desconocer que la aplicación, directa o analógica, de una norma la da el estudio de su presupuesto de hecho pero también el de su consecuencia jurídica, deben tenerse en cuenta algunos elementos adicionales.

En primer lugar, que en el ámbito de bienes a que se refiere el artículo, la pretensión de definiciones cerradas y con vocación de permanencia es estéril. Y lo es por la sencilla razón de que se está ante un tipo de elementos patrimoniales (los que tienen un valor y desarrollan su tráfico en el mundo financiero) de vidas efímeras o fácilmente mutables. En efecto, si el lucro es la nota distintiva de la producción de este tipo de inversiones, la frecuencia de cambios y novedades en la forma o la propia existencia de este tipo de valores, por la adaptación a los distintos mercados de capitales, a las cambiantes condiciones económicas o a la mejor opción fiscal, no parece que necesite mayor justificación. Esta circunstancia entendemos que jugaría claramente a favor de subsumir en la norma no sólo aquellos productos que cumplieran estrictamente sus prescripciones, sino también aquéllos que no haciéndolo, presentaran una identidad sustancial en cuanto a su sentido financiero.

Pero es que, además, la dicción literal del precepto, al no acudir a conceptos tipificados en normas financieras (las que regulan, por ejemplo, el mercado de valores o las instituciones de inversión colectiva), sino a expresiones usuales en el común de los aragoneses, abona esta misma idea. Hasta tal punto que no sería descabellado aventurar que la imprecisión  o amplitud del legislador aragonés sea buscada y razonada.

En cualquier caso, no debe desconocerse que la redacción literal del título que acompaña a la numeración del artículo se refiere directa y exclusivamente a los fondos de inversión.

A este respecto, entendemos que el incumplimiento de alguno de los requisitos que puedan conformar el concepto de bienes a los que la norma quiere referirse, no debe suponer su inmediato rechazo, debiendo realizarse un adecuado estudio del significado del bien en cuestión, o sea, de su valor y utilidad habitual, para decidir el régimen a seguir civilmente. En todo caso, como el perímetro de aplicación de la norma se traza más fácilmente si se  completa con una delimitación negativa de la misma, parece fácil excluir del mismo a los bienes que tengan norma específica de aplicación tanto en la normativa civil aragonesa (significativamente, el dinero) o en la mercantil general (así, las acciones o participaciones en sociedades mercantiles).

Si unimos esa inclinación de la norma por una fórmula abierta con su propio contenido, nos resulta preferible entender el precepto como intencionadamente dirigido a los fondos de inversión (por el título del precepto, por la referencia a la remuneración por reembolso, por la alusión a los fondos acumulativos), pero con la posibilidad de extensión a aquellas fórmulas financieras que el genio creador propio de estos mercados pueda inventar en el futuro, antes que interpretar la norma como aplicable a cualquier activo financiero y de modo inequívoco a los fondos de inversión. Con esta suerte de inversión de la aparente dicción de la norma (la primera impresión es la de abarcar cualquier tipo de producto financiero) entendemos que es más fácil evitar equívocos en su aplicación práctica.

Sin embargo, a pesar de preferir esta visión del artículo, lo analizamos conforme a sus términos.

Para ello hay que hacer una primera precisión terminológica. La rúbrica del artículo 118 de la L.R.E.M.V. (“Usufructo de fondos de inversión”) no puede entenderse en su sentido literal. Sí, naturalmente, respecto del derecho real que se menciona. Pero no respecto del bien sobre el que se constituye. Por la sencilla razón de que, posiblemente condicionada por el sentido usual del término, cuando la norma aragonesa se refiere al fondo de inversión lo está haciendo realmente a las participaciones en un fondo de inversión. Un usufructo sobre un fondo de inversión, y eso es lo que literalmente dice la norma, sería un derecho real de goce y disfrute sobre una institución de inversión colectiva configurada legalmente como un patrimonio separado sin personalidad jurídica, perteneciente a una pluralidad de inversores, y cuya gestión y representación corresponde a una sociedad gestora (pues tal es el concepto legal de fondo de inversión). Por su parte, una participación en un fondo de inversión se define en la L.I.I.C., como ya se ha indicado, como cada una de las partes alícuotas en que se divide el patrimonio de un fondo. Las participaciones no tienen valor nominal, tienen la condición de valores negociables y pueden representarse mediante certificados nominativos o mediante anotaciones en cuenta. Es sobre este tipo de valores sobre los que puede versar el derecho de usufructo del viudo aragonés.

Entrando ya en la exégesis de las expresiones utilizadas por el legislador, la primera deliberación ha de girar sobre la noción de “producto financiero”.

El concepto tiene la ventaja de circunscribir el artículo a los bienes que se manejan habitualmente en el denominado sector financiero de nuestra economía. Y aunque la observación pueda resultar elemental, sirve para excluir del mismo a bienes muebles, y por supuesto inmuebles, ajenos a tal círculo de actividad. No está de más recordar, con todo, que los productos financieros pueden proyectarse, adecuadamente canalizados a través de las correspondientes instituciones de inversión colectiva, sobre activos muebles pero también inmuebles. A pesar de que el rendimiento de los fondos de inversión inmobiliario obedece a parámetros distintos a los de la inversión mobiliaria, nada impide expresamente aplicar a este tipo de inversión este precepto.

También hay que plantearse la preferencia del legislador por una expresión no tipificada (“productos financieros”) frente a otros conceptos jurídicos tipificados muy próximos (quizás de modo consciente conforme a lo que se ha apuntado unas líneas arriba) como pudieran ser los de “valores negociables” o “instrumentos financieros”.

Así, la ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en concreto en su artículo 1, define su ámbito de aplicación por referencia a “los valores negociables” emitidos por personas o entidades, públicas o privadas, y agrupados en emisiones. Pero también se extiende a los “instrumentos financieros” a los que también es de aplicación su regulación: contratos de cualquier tipo que sean objeto de negociación en un mercado secundario, oficial o no; contratos financieros a plazo, los contratos financieros de opción y los contratos de permuta financiera, siempre que sus objetos sean valores negociables, índices, divisas, tipos de interés, o cualquier otro tipo de subyacente de naturaleza financiera, con independencia de la forma en que se liquiden y aunque no sean objeto de negociación en un mercado secundario, oficial o no.

Un mínimo conocimiento de los mercados de capitales (y con el refrendo de citas legales puntuales como pueda ser el artículo 63 de la L.M.V.), lleva a incluir a los fondos de inversión a que se refiere el título del articulo 118 de la L.R.E.M.V. que analizamos  entre los valores negociables mejor que en la otra gran sección de instrumentos financieros.

Con ello entendemos que la posible extensión del artículo a productos financieros distintos de los fondos de inversión, será más fácilmente posible cuanto más clara sea la consideración de valor negociable del correspondiente producto financiero. Ahora bien, otro tipo de instrumento financiero que no se presente como “valor”, también podría llegar a seguir el régimen de los fondos si se apreciara la suficiente identidad de razón.

Dicha la falta de tipificación legal previa de la categoría de “productos financieros”, es más importante el analizar el segundo elemento distintivo que hace que esos bienes sigan el régimen del artículo 118 de la L.R.E.M.V.. Ese elemento diferenciador, ya se ha anticipado, es la forma de retribución. En concreto, la rentabilidad ha de consistir en la plusvalía obtenida al tiempo de su reembolso. Y el ejemplo que la propia norma ofrece es el de los fondos de inversión acumulativos.

En este punto conviene precisar que la peculiaridad de los fondos de inversión es la manera en que cuantifican la retribución de sus partícipes. En efecto, conforme al artículo 1 de la Ley 35/03, los fondos de inversión (como las sociedades de inversión, el otro tipo de institución de inversión colectiva) se caracterizan porque el rendimiento del inversor se establece en función de los resultados colectivos, pero no exactamente porque se remunere a través del reembolso de participaciones.

Realmente, la ley aragonesa, con esta forma de determinación (refiriéndose al reembolso) está aludiendo a una de las vías en que un inversor puede obtener beneficio (o pérdida). Por oposición se está excluyendo otro de los rendimientos que pueden obtenerse de los productos financieros, como es su transmisión a un tercero o el cobro de cantidades sin necesidad ni de transmitir el bien ni de minorar su valor (real o nominal): intereses, dividendos… ¿Es suficiente esta especificación para individualizar los activos a los que se quiere referir la norma? ¿Es posible identificar en esa idea a las participaciones en fondos de inversión?.

En nuestra opinión, dos son las ideas que hay que desarrollar para solucionar el interrogante propuesto:  

1ª.- La no puntualización de si esa fórmula es compatible con otras remuneraciones (no dice la ley que sea la  “única” retribución).

Para profundizar en estas cuestiones conviene aportar el que la retribución que recibe un partícipe en un fondo de inversión puede venir de tres vías principales y distintas:

los rendimientos que el fondo pueda repartir (los fondos pueden repartir dividendos, aunque tal práctica está escasamente extendida en nuestro mercado financiero)

las plusvalías generadas por el reembolso de las participaciones. Según el artículo 7.4 de la ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva con carácter general, las suscripciones y reembolsos de fondos de inversión deberán realizarse en efectivo. No obstante, excepcionalmente, cuando así se prevea reglamentariamente y en el reglamento de gestión, las suscripciones y reembolsos podrán efectuarse mediante entrega de bienes, valores o derechos aptos para la inversión, adecuados a la vocación inversora del fondo

y, en tercer lugar, las generadas por la transmisión de esos valores (que se diferenciarían de las generadas por el reembolso en virtud del distinto negocio jurídico: las unas implican la transmisión de las participaciones al fondo que las gestiona y en las otras hay una transmisión a otra persona que adquiere, si no la tenía ya, la condición  de partícipe).

De esa triple fórmula retributiva es posible extraer una primera conclusión: en ningún caso puede interpretarse la referencia al tipo de rentabilidad en el sentido de que única y exclusivamente ésta sea como consecuencia del reembolso. Hacerlo así llevaría a vaciar de contenido la norma pues, conforme a su régimen legal, los fondos de inversión no tienen como única fórmula retributiva el reembolso de participaciones.

2ª.- Alcance de la expresión “reembolso”.

 También nos parece evidente que la expresión “reembolso” no debe tomarse literalmente y, en ningún caso, como negocio diferenciador del de la transmisión de las participaciones. No tiene ningún sentido que la plusvalía obtenida en el reembolso (por parte del fondo) de unas participaciones se guíe por el artículo 118, y que la plusvalía en unas participaciones usufructuadas transmitidas a un tercero, estén huérfanas de precepto expreso.

Si a la vista de lo expuesto, la referencia al reembolso no puede entenderse como la exclusiva forma de retribución de los activos a los que se quiere referir la norma, si tampoco el reembolso es nota distintiva o privativa de los fondos, ¿es incongruente o inútil la cita normativa?

Entendemos que no. En este sentido, la alusión al reembolso, y especialmente si se liga a la referencia a los fondos acumulativos, permite distinguir los fondos de inversión de figuras más o menos afines, como por ejemplo, las acciones o participaciones en sociedades mercantiles, en las que en ningún caso cabe considerar su reembolso por parte de la sociedad como una forma de retribución.

La aplicación del precepto a instrumentos bancarios o bursátiles, presentes o futuros, será tanto más sencilla cuanto más cercana esté su fórmula de retribución a un sistema de acumulación de beneficio. Así, y a modo de ejemplo, no parece haber especial obstáculo para aplicar este precepto a aquellos casos en los que el rendimiento de la inversión financiera se obtenga por diferencia entre el precio de adquisición (o suscripción) y el precio de reembolso. Este tipo de productos, en nuestra opinión, podrán guiar las vicisitudes de los usufructos sobre ellos constituidos por el artículo que analizamos.  

Antes de abordar las cuestiones de quién, y en qué medida, tiene derecho al fruto de unas participaciones en fondos de inversión, es obligada una referencia al modo en que este tipo de activos incrementan su valor. Este análisis dará información válida para calibrar si el sistema legal de reparto de los “frutos” de unas participaciones en fondos de inversión es congruente con la propia naturaleza de este tipo de inversión financiera.  Ese sistema legal es, por ser norma específica, el recogido en el artículo 118 de la L.R.E.M.V.. Pero no puede desconocerse, a la hora de trazar adecuadamente su contexto jurídico, que tanto el Código Civil como la Ley 2/03 contienen normas generales de reparto de los frutos.

Cualquier razonamiento sobre esta cuestión, al menos en un ámbito teórico, debe comenzar en las normas de distribución de frutos, contenidas tanto en el Código Civil como en la L.R.E.M.V.. Por ello interesa definir los tipos de frutos a que hace referencia el artículo 354 del Código Civil:

Son frutos naturales las producciones espontáneas de la   tierra, y las crías y demás productos de los animales.

Son frutos industriales los que producen los predios de cualquiera especie a beneficio del cultivo o del trabajo.

Son frutos civiles el alquiler de los edificios, el precio del  arrendamiento de tierras y el importe de las rentas perpetuas, vitalicias u otras análogas.

La norma común reconoce el derecho del usufructuario a percibir todos los frutos (según señala el artículo 471 C.C.), así como, respecto de los naturales o industriales, los pendientes al tiempo de comenzar el usufructo (primer párrafo del artículo 472 C.C.), frente al derecho del nudo propietario a los frutos pendientes al tiempo de extinguirse el usufructo (segundo párrafo del artículo 472 C.C.). Para los frutos civiles prefiere el devengo día a día y su atribución al usufructuario en proporción a la duración de su derecho.

Por su parte, el artículo 111 de la L.R.E.M.V., bajo la rúbrica “Liquidación de frutos”, establece, sin distinción entre naturales, industriales o civiles, la atribución proporcional al tiempo del respectivo derecho para la liquidación a la constitución o extinción del usufructo.

Por ello, el que la norma aragonesa no considere en su artículo 118 los rendimientos del usufructo en fondos de inversión como frutos civiles,  como hace la catalana, debe justificarse en esta regla del artículo 111 de la L.R.E.M.V. que establece una única norma de liquidación de frutos independientemente de su consideración.

Si es característico de los fondos (y señaladamente de los “acumulativos” a que expresamente se refiere el artículo 118 de la L.R.E.M.V.) el incremento de su valor liquidativo sin desgajar del propio bien generador del beneficio ningún tipo de derecho económico, el legislador podría haber optado entre considerar que los frutos de las participaciones se han ido generando durante la pendencia del usufructo de modo análogo a los intereses del dinero (y corresponderían en tal caso al usufructuario), o bien que son frutos pendientes al tiempo de extinguirse el usufructo (en cuyo caso serían para el nudo propietario), habiéndose inclinado, en cuanto a la distribución de los frutos, por una fórmula intermedia, como más tarde se expondrá.

Hechas las anteriores consideraciones queda un último hilo argumental a propósito de la plusvalía en los fondos. Y no es otro que la singularidad de este tipo de bien que hace confluir el fruto que genera con su propia revalorización. Es decir, en un inmueble es fácilmente separable el aumento de su valor intrínseco (el que le corresponde en el mercado a efectos de una eventual transmisión) del rendimiento que su cesión de uso pueda comportar. Esas dos fuentes de riqueza (revalorización del bien con independencia de su destino frente al fruto de alquilarlo) permiten optar más cómodamente al legislador para distribuir el valor económico del inmueble entre nudo propietario y usufructuario. Pero en el caso de los fondos de inversión se solapan de manera difícilmente escindible la revalorización del bien y el fruto que genera. Esa es la singularidad de la “plusvalía” en los fondos y ese es el motivo de precisar una norma que aporte seguridad entre las partes implicadas.

La opción aragonesa es la de atribuir el conglomerado plusvalía-frutos (al menos de modo principal) al usufructuario. La elección parece bastante ajustada a la percepción que sociológicamente puede adivinarse en la práctica cotidiana sobre estos valores (pues parece mayoritaria la sensación de que los fondos de inversión no son sino un modo más de colocar financieramente el dinero, especialmente en los fondos de inversión en mercados monetarios).

Aunque una precipitada lectura del artículo 118 pudiera llevar a residenciar exclusivamente en el usufructuario el beneficio obtenido en el fondo de inversión, lo cierto es que también al nudo propietario le corresponde una parte del reembolso. En concreto, y por diferencia con lo que la norma da al usufructuario, corresponde al nudo propietario tanto el valor inicial de la participación como su actualización. Sólo lo que exceda de tal cifra le corresponde al otro titular de derechos sobre las participaciones. Por estar muy ligada esta cuestión a la determinación de la cuantía que a cada titular le corresponde, aplazamos un más extenso comentario al momento de analizar el reparto cuantitativo del valor liquidativo de las participaciones. Pero sí es importante destacar que, aunque en este epígrafe nos centremos en el usufructuario como principal receptor de la plusvalía, también el nudo propietario va a ver incrementado su patrimonio (al menos en términos nominales) respecto del momento de inicio del usufructo o adquisición de las participaciones.

La mayor virtualidad de la identificación legal de a quién corresponda la revalorización de un activo es, evidentemente, la seguridad jurídica que arroja. Aunque pueda parecer pequeño avance en la teoría jurídica, lo cierto es que la práctica enseña – y en este punto hay unanimidad se consulte a quien se consulte: interesados, entidades financieras, abogados, funcionarios…- que la falta de contemplación expresa de cómo repartirse un bien tan habitual en las economías familiares era rico vivero de enconados conflictos. Entendemos que son este tipo de avances los que permiten acercar más, y mejor, el acervo jurídico aragonés a la sociedad de la que nace y a la que sirve.

También puede parecer natural y coherente con la idea clásica del usufructo, como derecho a los frutos, que el accipiens de esta revalorización sea el usufructuario. Pero además de lo que ya se ha dicho sobre otras alternativas potencialmente válidas, y de lo que luego se escribe sobre la precisión del reparto de cantidades, no tan fácil ni inmediato, es obligado destacar, al menos, dos cuestiones:

- Si la normativa financiera recoge como exclusivo titular de las participaciones de un fondo al nudo propietario, el perceptor de la plusvalía es, en primera instancia, este titular. Si a esta circunstancia añadimos que la norma fiscal considera al nudo propietario como obligado tributario de la plusvalía obtenida en el reembolso, el que la norma civil abandone las precisiones financieras (sector en el que nace el producto objeto del usufructo) y las tributarias (de indudable importancia práctica aunque sólo sea por su anual reiteración en los meses de mayo y junio) es digno de elogio, al menos por su coherencia. Otra cosa es, y por considerarla de cierto relieve práctico la abordamos más adelante, que la discrepancia entre normas civiles y tributarias perturbe –por evidenciar líneas de actuación contradictorias o difícilmente compatibles- la pacífica aplicación del conjunto del ordenamiento jurídico.

- La norma es similar a la que se establece para el usufructo del dinero, pero por similar, no es la misma. En efecto, sobre el dinero, el usufructuario tiene el derecho a cobrar los intereses. Sobre una participación en un fondo, tiene el derecho a cobrar parte de la revalorización. El matiz distintivo es doble: en el caso del dinero, la expectativa del usufructuario gira sobre los intereses, valor económico separado del propio bien que lo genera, mientras que en el caso de los fondos esa expectativa lo es sobre una parte de valor del propio bien. Pero íntimamente ligado a este aspecto está la segunda parte, que es la constatación de que esta estructura financiera de valor de los bienes permite identificar más sencillamente en el caso del dinero el fruto generado (los intereses separados del capital) y sólo con alguna operación adicional en el caso de los fondos (pues para individualizar el fruto hay que separarlo, idealmente, del bien en cuestión).

 Conforme al artículo 118, corresponde civilmente al viudo la diferencia positiva entre el importe actualizado de su valor al comienzo del usufructo y el que tengan al producirse el reembolso o extinguirse el usufructo. Varios aspectos de interés nos presenta la norma:

Que sólo se impute la diferencia positiva

Cómo actualizar el valor de adquisición

Las fechas de inicio y fin del cómputo

Gastos derivados de las participaciones

Comparación con la cuantificación tributaria

Pasemos a analizarlas una a una:

1º.- Que sólo se impute la diferencia positiva

Cuando se estudia la configuración de un derecho, y especialmente cuando en parte se manifiesta como un derecho de crédito, es normal que, si lo definitorio en ese tipo de derecho es la existencia de un cobro, el resultado del mismo sea una mayor riqueza del titular. El ejemplo paradigmático podría ser el cobro de dividendos o de intereses. Sin embargo, hay casos en que el derecho de crédito en que, al menos parcialmente, se manifiesta el usufructo, puede serlo sobre una cantidad positiva, cero o negativa.

En efecto, como consecuencia de la evolución de los mercados o por una mala gestión del fondo, es perfectamente posible, y de hecho es habitual, que el valor liquidativo de unas participaciones en una fecha determinada sea inferior al que tenían en otra anterior. Lo que evidencia esta situación es una minusvalía del bien para la que hay que encontrar solución jurídica ante el silencio de la norma.

Obsérvese que no se trata de pérdida o inexistencia del bien objeto del usufructo. Las participaciones siguen existiendo; es más, como consecuencia del reembolso, un valor patrimonial que se tenía en un activo financiero se sustituye por un valor (menor en nuestra hipótesis) representado directamente en dinero. ¿Tiene el usufructuario algún derecho sobre ese dinero? ¿Puede el nudo propietario exigirle al usufructuario algún tipo de compensación por esa pérdida por entenderse que de igual modo que se participa en las ganancias debe hacerse también en las pérdidas?

La respuesta al primer interrogante la da, y por orden expositivo se analizará más tarde, el apartado 3 del artículo 118 de la L.R.E.M.V.. La de la segunda, sin embargo, no se contempla expresamente en la norma. Una idea, casi intuitiva, de cierto equilibrio entre los titulares de algún tipo de derecho sobre un bien podría abonar la conclusión de que el usufructuario participara de las pérdidas en la misma medida que la norma le da el derecho de participar en los beneficios. Pero, por diversas razones, entendemos que tal planteamiento no tiene validez jurídica.

En primer lugar porque ese tipo de razonamientos son más propios de las relaciones obligacionales que de los derechos reales. Los derechos relativos al dominio de las cosas no se trazan exactamente en atención a planteamientos sinalagmáticos o de equilibrio. En el caso concreto del usufructo es tradicional, y entendemos que válida todavía, la noción de que las oscilaciones de valor de la cosa corresponden al nudo propietario. Y al usufructuario se le deben atribuir la rentabilidad y productividad del bien. Es cierto, no obstante, que en los fondos de inversión, al usufructuario se le hace partícipe de algún modo de la oscilación de valor del bien, pero no porque deba asumir el riesgo y ventura de la operación financiera, sino porque es condición indispensable (por ser indisolubles el rendimiento del bien y su revalorización) para cuantificar y satisfacer su derecho.

También se refuerza el argumento si se comparte que, además de la inclinación del derecho aragonés por la protección del viudo (confirmada por la regulación del usufructo del dinero), en el caso concreto de las participaciones en fondos de inversión resulta que si el usufructuario no tiene realmente el usus con que se suele caracterizar este derecho -pues quien tiene las participaciones es el depositario y quien las gestiona es la entidad gestora-, lo propio es reforzar el otro elemento definitorio del usufructo -el disfrute- para no vaciar de sentido este derecho real sobre fondos de inversión. Y como el disfrute de los fondos lo da su rentabilidad, difícilmente es defendible que el usufructuario tuviera que soportar la pérdida en un fondo.

Cuestión distinta es plantearse la compensación de plusvalías en unos fondos con minusvalías en otros. El resultado anual de un fondo de inversión no es sino la suma aritmética de los beneficios y pérdidas de ese ente en sus inversiones de ese periodo. ¿Tiene sentido que las minusvalías de unas participaciones resten las plusvalías en otras en orden a determinar el valor total que corresponde al usufructuario?

Si Sijena, como usufructuario, participa en el 10% de un fondo que invierte en valores de Bailo (con una rentabilidad anual de 20) y de Hecho (con una pérdida de 5), resultará que se le atribuye el 10% de un resultado de 15, es decir de 1,5. Pero si el mismo usufructuario invirtiera en Bailo y en Hecho en la misma proporción anterior a través de dos fondos distintos (uno para cada tipo de inversión), resultaría que por el fondo que invierte en Bailo le correspondería un beneficio de 2 (el 10% de 20) sin que le afectara la pérdida de la otra inversión.  

La duda es si siendo posible, por el propio sentido de lo que es un fondo de inversión, compensar los resultados prósperos y adversos de un determinado periodo de tiempo cuando la inversión final se ha instrumentado a través de participaciones en un único fondo de inversión, tiene también lógica entender que esa “compensación” es también posible cuando la misma inversión final se ha instrumentado a través de participaciones en fondos distintos.

A pesar de la probabilidad de este tipo de situaciones, la ley no se pronuncia expresamente en un sentido o en otro, por lo que será precisa una interpretación de la norma cuando se plantee el caso.

Con toda la prudencia que exigen los pronunciamientos generales entendemos que a favor de la compensación –no expresamente prohibida- juega la lógica que deriva del sentido financiero de estos instrumentos. Es decir, no tiene sentido que según se invierta a través de uno o varios fondos el resultado del usufructo vaya a ser uno u otro.

El problema de interpretar así la norma es dónde se pone el límite. ¿Todas las participaciones en fondos de inversión van a un mismo compartimento para compensar plusvalías y minusvalías? ¿por qué no se incluyen también otros activos financieros? ¿O por qué no se extiende a todos los bienes, con independencia de su naturaleza, sobre los que se proyecte el usufructo vidual?

Siendo partidarios, por el sentido del precepto y por una cierta idea de equidad, de aceptar la compensación, y a salvo de lo que cada caso concreto pueda exigir, la limitaríamos, por no estar expresamente contemplada en la norma, a las siguientes condiciones:

Tiene más sentido esa compensación cuando se extinga el usufructo que cuando se opere un reembolso de participaciones. La diferencia la da el que tras el reembolso es posible la continuación del usufructo y no en el otro caso, pero especialmente el que la extinción del usufructo se produce una sola vez (frente a la pluralidad de reembolsos posibles), afecta a todos los bienes (mientras que puede haber reembolso de unos títulos y mantenimiento de la inversión en otros), es el punto final del usufructo (por tanto momento idóneo para una “rendición de cuentas”) y, finalmente, no es cuestión que dependa, normalmente, de la voluntad de las partes.

La compensación debería hacerse formando grupos homogéneos de participaciones. Si el fundamento legal que posibilitaría la compensación es la peculiar estructura de este tipo de inversiones (acumular el capital de distintos inversores en un fondo común sin personalidad jurídica para invertirlo en valores financieros) y la diferencia de estos activos frente a otros (los rendimientos se acumulan y no se satisfacen hasta que no se reembolsa también el principal), nos resulta lo más congruente, por ejemplo, que las plusvalías de un fondo de inversión en activos monetarios no puedan compensarse con las pérdidas en un fondo de mayor riesgo. El cómo delimitar esa homogeneidad puede introducir algo de complejidad en el proceso (pero desde luego es una  técnica habitual en el ámbito contable, en el financiero y en tributario), pero parece una cautela necesaria y fácilmente referenciable a las normas de control y a las  clasificaciones que en el sector financiero existen.

Dos circunstancias que estudiamos más adelante deben tenerse en cuenta cuando se valora el juego de las pérdidas.

Si el usufructuario tiene derecho a exigir el reembolso (o, como dice nuestra norma, a disponer de determinadas participaciones) con una periodicidad prefijada (anual en nuestra ley), está en su mano el minorar el efecto de las pérdidas no haciendo uso de esa facultad.

Si es el nudo propietario, quien en un escenario de pérdidas, decide pedir el reembolso, la protección del usufructuario la da el apartado 3 del artículo 118 L.R.E.M.V..

2º.- Cómo actualizar el valor de adquisición.

El artículo 118 de la L.R.E.M.V. calcula la plusvalía obtenida no por comparación entre el valor de adquisición y el valor de transmisión, o reembolso, de las participaciones, sino tomando el valor de enajenación como minuendo y el valor actualizado de adquisición como sustraendo.

La raíz y sentido de la actualización hay que situarlos en la inflación. Aunque hoy en día el nivel de inflación en nuestro país –y en general en el de los países más desarrollados- se mantiene en niveles relativamente bajos, las referencias que la normativa civil exige hacer a tiempos distantes en más de 20 ó 30 años hace que la acumulación de tasas de inflación, por bajas que sean, acabe teniendo un efecto significativo.

Por eso, la preocupación del legislador aragonés por la actualización del valor de adquisición, a diferencia de lo que ocurre con el legislador catalán que no contempla específicamente la actualización de los fondos de inversión, no puede sino saludarse muy favorablemente. Y esa bondad de nuestra legislación no empequeñece por el hecho de que la normativa aragonesa anterior ya abordara esta cuestión (especialmente en el ámbito de las relaciones económicas del matrimonio) ni por la circunstancia de que el fenómeno se trate en otras instituciones.

La actualización de valores introduce siempre una ración de discrecionalidad a quien deba aplicar una norma. Cuando se trata de actualizar valores hay dos grandes sistemas:

tomar el valor de mercado del bien en el momento actual (y así se “actualiza” su valor en comparación con el que tuvo en un momento anterior), o

aplicar al valor de adquisición algún tipo de coeficiente (con lo cual no se exige una nueva valoración del bien).

Ambos sistemas tienen parecidos grados de indeterminación: el actualizar un valor por medio de una nueva tasación deja a expensas de la labor del perito el resultado final. Pero la elección del coeficiente actualizador, cuando no lo fija la norma (en este sentido es más segura la norma fiscal que cuando permite la actualización de valores indica claramente el proceso del mismo), no presenta menor grado de discrecionalidad.

Por eso, en nuestra opinión, hubiera sido deseable, sin daño significativo al principio de la primacía de la voluntad de las partes, que la norma civil hubiera indicado claramente cuál es el tipo de actualización que se prefiere.

Una primera opción hubiera sido una actualización financiera conforme a un tipo de interés que pudiera tomarse como de mercado o, por el propio sentido de tal índice, por el interés legal del dinero que anualmente se marque. Sin embargo, tanto la práctica como el propio sentido de esta actualización no parecen confirmar esta posibilidad. En efecto, si se actualiza conforme a un tipo de interés el valor de adquisición, y dependiendo de cuál fuera ese índice, podría dar como resultado final un valor igual o incluso superior al valor de reembolso. Y no parece que el sentido de la actualización que ordena la ley civil sea el dar al usufructuario sólo aquella parte de plusvalía que exceda de lo que una rentabilidad normal (pues eso es lo que representaría acudir a un tipo de interés como, por ejemplo, el interés legal) le hubiera reportado.

Téngase en cuenta que el precepto parece claramente dirigido a los fondos de inversión acumulativos y que entre éstos siguen teniendo especial protagonismo (por su seguridad en las inversiones) los que trafican con activos monetarios. En tal situación, como en estos activos su rentabilidad suele ser inversamente proporcional a su seguridad como valor financiero, la elección de según qué  tipo de actualización podría llegar a vaciar de contenido el derecho del usufructuario.

Si ponemos esta deliberación en relación con la normativa catalana, el sinsentido de acudir a una actualización por índices financieros o bursátiles queda claramente constatado. En efecto, la normativa catalana prevé la sustitución del derecho real sobre las participaciones por el cobro de un rendimiento equivalente al interés legal del dinero más dos puntos (salvo en el caso de fondos de inversión inmobiliarios en los que el rendimiento es sólo el interés legal). Si la actualización del valor de adquisición del fondo tuviera que hacerse en Aragón con ese índice, el perjuicio para el viudo aragonés sería notable comparado con el usufructuario catalán.

A través de un sencillo ejemplo se puede cuantificar esa diferencia:

Sean unas participaciones en fondos de inversión sobre las que se ha constituido un usufructo el 1 de Enero de 2.005 con un valor de 300.000 euros. Suponiendo que el fondo de inversión se ha revalorizado un 5% ¿Cuál sería el rendimiento al finalizar el año para el usufructuario aplicando la legislación aragonesa del usufructo vidual (y actualizando por el interés legal del dinero) y aplicando la norma catalana que prevé sustituir tal usufructo por el cobro de un rendimiento?

Como el interés legal del dinero es para 2.005 del 4%, el rendimiento que corresponderá al usufructuario catalán será del 6% de 300.000: 18.000 euros.

Para el usufructuario aragonés, el rendimiento será:

Valor liquidativo a 31.12.05: (300.000 x 1,05) 315.000

Valor de adquisición actualizado    (300.000 x1,04) 312.000

-----------

Rendimiento para el usufructuario aragonés:              3.000.

Es decir, el viudo aragonés recibiría 15.000 euros menos que el usufructuario catalán, una diferencia abismal de más del 80%.

Por eso parece preferible acudir a un índice como el índice de precios al consumo (que explícitamente se toma en el artículo 102.3 de la L.R.E.M.V. como actualizador de la renta con que puede sustituirse el usufructo sobre una explotación económica) que refleja la inflación sufrida en un determinado periodo de tiempo. De este modo, al actualizar el valor de adquisición en función de ese índice, la diferencia hasta alcanzar el valor de reembolso (y siempre que éste sea mayor que el actualizado) representa la ganancia que corresponde a esas participaciones por el paso del tiempo descontando el efecto de la inflación.

Desde una perspectiva teórica el planteamiento es correcto: al nudo propietario le corresponde lo que los economistas llaman el incremento nominal de valor (lo que ha aumentado por el encarecimiento general de los precios), mientras que al usufructuario le corresponde la revalorización por encima de esa actualización. Es decir, el mayor valor de esas participaciones por encima de lo que han incrementado de valor todos los bienes.

Ahora bien, esa misma “equidad” (en el sentido de adecuación al significado económico- financiero de la actualización), que siempre podrá jugar como justificante del sentido de la norma, arroja un planteamiento menos proteccionista del viudo que lo que la apariencia primera de la norma presenta.

En este sentido, e intentando calibrar en qué medida se avanza o retrocede en la protección del usufructuario (y sin valorar en qué medida éste deba ser un principio informador de la regulación), dos observaciones más pueden hacerse:

Lo que la normativa aragonesa plantea de hecho es que la revalorización de unas participaciones debe repartirse entre el nudo propietario y el usufructuario. A aquél le corresponde el incremento nominal del fondo, y a éste el “excepcional”. En este entendimiento, hay que reconocer que, aunque hasta ahora no estuviera expresamente contemplado (ni en la legislación aragonesa ni en la común) el derecho del usufructuario al rendimiento de estos valores, sí que podía deducirse del Código Civil su derecho sobre tales frutos. Por eso, el reconocimiento expreso que hace nuestra normativa, en las condiciones en las que lo hace (es más un reparto que una atribución de derechos al usufructuario), debe calificarse de neutral, por no decantarse claramente hacia el favorecimiento del viudo.

Esta visión de la norma puede incluso inclinar la misma a favor del nudo propietario si el tipo de actualización que se escoge (siempre foco de discrepancia en valoraciones de todo tipo) crece a un ritmo superior del que tiene la rentabilidad del fondo usufructuado.  

3º.- Las fechas de inicio y fin del cómputo

La magnitud de cálculo para repartirse la plusvalía obtenida por las participaciones tiene como horizonte temporal el que va desde el comienzo del usufructo hasta el reembolso o la extinción del mismo.

Sobre la congruencia de las fechas no hay ningún comentario especial que reseñar: reflejan el periodo de tiempo en el que se devenga la revalorización a considerar. Sin embargo, sí que es posible abordar alguna  cuestión conexa a esta idea central tanto en la fecha de inicio como en la final.

El usufructo que estamos tratando, el vidual, se le atribuye al cónyuge superviviente con el fallecimiento del otro. Como el valor de la nuda propiedad se adquiere sucesoriamente también en esa fecha, no es fácil encontrar la situación en que el usufructo estuviera constituido en una fecha posterior a la adquisición de las participaciones por el nudo propietario. En tal improbable caso, lo lógico sería que el aumento de valor experimentado por el fondo desde la adquisición por parte del nudo propietario hasta la constitución del usufructo correspondiera exclusivamente a aquél.     

La fecha final es la de reembolso o extinción del usufructo. En puridad, y conforme al carácter vitalicio del usufructo, la fecha final que definiera el periodo de la revalorización debería ser la de la extinción del derecho por fallecimiento, pero suponiendo el reembolso una suerte de sustitución del bien objeto de usufructo (normalmente  a cambio de dinero), es lógico que se proceda a la liquidación de la parte correspondiente a cada titular (y a eso se dedican los apartados 2 y 3 del artículo 118) y que, por tanto, se pueda considerar la fecha de reembolso como fecha final de cálculo de la plusvalía.

La alternativa parece acertada por conforme con la naturaleza del bien (una vez producido el reembolso, ya se ha materializado el rendimiento del bien) y por su adaptación con la previsible percepción de este tipo de inversión por la sociedad. Esperar a la extinción del usufructo, fiando además la remuneración final a las sucesivas reinversiones que pudieran hacerse, supondría vaciar de contenido el derecho a los frutos del usufructuario.

De las particularidades del reembolso nos ocuparemos más adelante, correspondiendo ahora estudiar la incidencia de la extinción del usufructo en el reparto de la plusvalía.

Cuando opera la fecha de extinción es, naturalmente, porque no ha existido reembolso anterior. Esta circunstancia es más relevante de lo que su obviedad muestra. Al no haber reembolso, ni obligación de hacerlo, es preciso indagar de qué modo el usufructuario puede ver satisfecho su derecho.

Además, en este estudio hay que tener en cuenta que la opción más normal de extinción es por muerte del usufructuario. En tal caso, a la deliberación sobre cómo cobrar se une la también trascendente sobre quién es el beneficiado final. Y a diferencia de lo que ocurre con supuestos más o menos análogos regulados en la misma norma (el usufructo del dinero en el que los herederos deben de restituir el valor actualizado del dinero dispuesto tal y como dispone el artículo 117), pero a semejanza de otros (el usufructo de acciones, en el que la ley mercantil nada prevé para los herederos), el artículo 118 no contempla el papel que a tales causahabientes corresponda.

En este sentido, entendemos que, conforme a la naturaleza de productores de frutos civiles que debe predicarse de estos bienes, el que no exista reembolso no puede, en ningún caso, suponer una burla al derecho del usufructuario. Pero una cosa es que se tenga derecho a esa cantidad y otra, distinta y de corte procesal, el cómo se lleve a cabo. Al estudiar el apartado 2 del artículo 118 abordamos esta cuestión.

El problema radica en que la norma no se pronuncia expresamente en el sentido de que la extinción del usufructo implique necesariamente la liquidación de rendimientos (la norma aragonesa regula como único efecto de la extinción de la viudedad el que los propietarios podrán entrar en posesión de los bienes; por su parte, el Código Civil tampoco se extiende en este punto pues se limita en el artículo 522 a ordenar la entrega al propietario de la cosa usufructuada, siendo que, en este caso, el nudo propietario es el que tiene, a través de su condición de partícipe y con la intermediación de la correspondiente entidad gestora, la posesión de la cosa).

A falta de ese pronunciamiento expreso entendemos que sólo por el hecho de extinguirse el usufructo no puede entenderse obligado el nudo propietario a reembolsar las participaciones ni a compensar al usufructuario o a sus herederos por el valor que le corresponda (por eso parece tan importante que éste haga uso de las facultades que los apartados 2 y 3 del artículo 118 le otorgan). Es decir, que una cosa es que la fecha de extinción del usufructo se utilice en la norma para delimitar el periodo de devengo de los rendimientos, y otra que se convierta también tal día en referencia para la liquidación de cuentas.

Entenderlo de otra manera podría suponer una carga al nudo propietario no contemplada en la ley, tanto en la alternativa de impelerlo a reembolsar como en la de sustituir tal acción por una compensación económica.

 

Ahora bien, de ser buena esta interpretación, habría que aceptar simultáneamente que cuando se produzca un reembolso de las participaciones en cuestión, el usufructuario (que ya no tendrá tal condición) podrá reclamar lo que le corresponde.

La situación de aparente indefensión del usufructuario puede restringirse si consideramos que, como el modo normal de extinción es el fallecimiento, y lo habitual será que los nudos propietarios sean los herederos del usufructuario, no habrá conflicto de intereses.

Para los casos en que no se dé esa identidad (por ser distintos los nudos propietarios y los herederos del viudo, por ser los mismos pero en distinta medida, o por operarse la extinción del usufructo por causa distinta del fallecimiento), lo equilibrado sería que la facultad que corresponde al usufructuario de disponer con periodicidad anual de ciertas participaciones, la “heredasen” sus causahabientes y que también ellos, a pesar de haber perdido el derecho sobre esa cosa, pudieran ejercitarlo.  

 

4º.- Gastos derivados de las participaciones.

Una última cuestión que debe abordarse es la relativa a quién debe sufragar los gastos que toda inversión financiera comporta en algún momento de su vida.

Nada dice al respecto el artículo 118 de la L.R.E.M.V. siendo el 112 de la norma, bajo el epígrafe “Gastos y mejoras”, el que dispone que son a cargo del usufructuario los gastos de producción, conservación, mantenimiento y reparaciones ordinarias. Ciertamente ya la terminología resulta un tanto ajena a las peculiaridades del tipo de bien que nos ocupa (claro que un tanto más allá habría que situar la del Código Civil que en el artículo 472 se ocupa de los gastos ordinarios de cultivo, simientes y otros semejantes), pero siendo la única norma aragonesa relativa a los gastos, es la que principalmente debe manejarse como guía.

Sin desdeñar la capacidad de nuestro sistema financiero para descubrir nuevos hechos por los que devengar comisiones, los principales deberían ser los ligados a la adquisición de las participaciones, las comisiones de mantenimiento o gestión y las relativas al reembolso:

a) Respecto de la suscripción de participaciones lo normal será que éstas existan en el patrimonio privativo o consorcial del cónyuge difunto y que por tanto con cargo a tales masas patrimoniales deban haberse sufragado las comisiones correspondientes. Ante el silencio de la norma foral, y tal y como indica el artículo 472 del Código Civil, entendemos que el usufructuario no está obligado a abonar al nudo propietario ninguno de los gastos de suscripción que éste pretendiera repercutirle una vez constituido el usufructo.

Cuestión distinta es que las participaciones se adquieran vigente ya el usufructo, sea por reinversión de otras preexistentes, sea por aplicación de dinero o sea por la previa transmisión de otro tipo de bienes. En tales casos entendemos que los gastos de suscripción deberían repartirse proporcionalmente entre el valor que sobre el bien corresponda al nudo propietario y el usufructuario. A falta de acuerdo sobre cómo deba distribuirse ese valor, cuestión frecuente en la práctica, el único sector de nuestro ordenamiento que establece unas normas claras es el tributario,  y por tanto podría ser una opción a la que acudir en defecto de pactoiii.

b) Los gastos correspondientes a la gestión del fondo, a la custodia y depósito de los valores (que en la actualidad es virtual pues no existen físicamente y se trata normalmente de anotaciones en cuenta) o a la administración de las participaciones deben atribuirse al usufructuario. Entendemos que son conceptos que encajan sin especial dificultad en la noción de gastos de conservación o mantenimiento que establece el artículo 112 de la L.R.E.M.V..

c) Los gastos de reembolso de las participaciones, en cuanto que nacen de un negocio que realiza el propietario (en tanto que único partícipe), y por no poder ser considerados gastos de producción, conservación, mantenimiento o reparación, deberían incumbir al nudo propietario. Ahora bien, en la medida en que el reembolso es el medio en que el usufructuario puede ver satisfecho su derecho e incluso es una operación que puede instar, entendemos que los gastos correspondientes a los reembolsos producidos en cumplimiento de la posibilidad de disposición de participaciones que el artículo 118.2 de la L.R.E.M.V. da al usufructuario, a él deben corresponder, por tratarse de comisiones necesarias o simplemente útiles para la percepción de beneficios.

5º.- Comparación con la cuantificación tributaria.

Analizada en epígrafes anteriores las normas civiles de identificación del beneficiario de la plusvalía del fondo y su cuantificación, es de especial importancia práctica el comparar estas reglas con las fiscales. Para ello, desarrollamos mediante un ejemplo el sistema de liquidación fiscal del usufructo en fondos que se desprende de una contestación de la Dirección General de Tributos de  24-05-2001. Para ello adaptamos a las particularidades civiles aragonesas lo que el órgano administrativo tributario resuelve conforme al Código Civil.

 El ejemplo que nos va a servir de guía puede resumirse y presentarse con el siguiente interrogante: ¿Qué tributación corresponde por unas participaciones en un fondo de inversión con un valor de adquisición de 200 que se reembolsan por importe de 220 y sobre las que existe un derecho de usufructo vidual?

a) La solución exige calcular en primer lugar el importe al que civilmente tiene derecho el usufructuario: conforme al artículo 118 de la L.R.E.M.V., corresponde civilmente al viudo la diferencia positiva entre el importe actualizado de su valor al comienzo del usufructo y el que tengan al producirse el reembolso o extinguirse el usufructo.

En nuestro ejemplo vamos a utilizar como índice de actualización el IPC y vamos suponer que el incremento del IPC correspondiente al periodo de tiempo de permanencia de las participaciones en poder del partícipe representa un 6%.

Por tanto, el valor que corresponderá civilmente al usufructuario será:

Valor de reembolso………………………………: 220

Valor adquisición actualizado (200 x 1,06)……...: 212

Ganancia para el usufructuario…………………..:    8

b) A  continuación habría que calcular el importe de la plusvalía que civilmente corresponderá al nudo propietario

Con el sistema de cálculo que el artículo 118 diseña se está determinando también, aunque indirectamente, qué parte de la plusvalía nominal obtenida en el reembolso (220 – 200= 20) corresponde al nudo propietario.

En efecto, además de su inmediata deducción por la más elemental lógica matemática (si de la plusvalía de 20 le corresponden 8 al usufructuario, las 12 restantes se atribuyen al nudo propietario), la adjudicación de un valor al nudo propietario superior al capital invertido (200 en nuestro ejemplo y sobre el que no hay duda de que también le corresponde), se justificaría en que el encarecimiento de los precios no debe sufrirlos el nudo propietario, de modo tal que la parte de “revalorización” experimentada por las participaciones y que se pueda atribuir al incremento de precios, sólo a él debe corresponder.

c) Tributación que corresponde al nudo propietario (conforme, entre otras, a la contestación 990/01 de 24 de Mayo de 2001 de la DGT del MH)

Conforme a la normativa del IRPF «Los contribuyentes que sean socios o partícipes de las instituciones de inversión colectiva imputarán en la parte general o especial de la base imponible, de conformidad con lo dispuesto en las normas de esta Ley, las siguientes rentas: a) La ganancia o pérdida patrimonial obtenida como consecuencia de la transmisión de las acciones o participaciones o del reembolso de estas últimas. .».

Interesa señalar que la condición de partícipe de los fondos de inversión corresponde exclusivamente al nudo propietario, que es el único que puede pedir el reembolso de las participaciones.

Respecto al cuánto, la norma fiscal señala que “el importe de la ganancia o pérdida patrimonial se obtendrá por la diferencia entre los valores de adquisición y transmisión de los elementos patrimoniales”. Lo que ocurre es que, a diferencia de la norma civil aragonesa, los valores de adquisición de elementos patrimoniales distintos de los inmuebles no se actualizan fiscalmente.

Por tanto, el Nudo propietario declarará (conforme a la norma fiscal) la ganancia patrimonial de 220 – 200 = 20.

Adicionalmente, el Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas señala que, entre otras rentas, estarán sujetas a retención «las ganancias patrimoniales obtenidas como consecuencia de las transmisiones o reembolsos de acciones y participaciones representativas del capital o patrimonio de instituciones de inversión colectiva».

En este caso concreto de reembolso de las participaciones de fondos de inversión, deberán practicar la retención las sociedades gestoras, cuyo tipo de retención será del 15 por 100.

La magnitud o base de retención sobre la que ha de aplicarse el mencionado tipo se define de la siguiente manera: «La base de retención sobre las ganancias patrimoniales derivadas de transmisiones o reembolsos de acciones o participaciones de instituciones de inversión colectiva será la cuantía a integrar en la base imponible calculada de acuerdo con la normativa reguladora del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas».

Por lo tanto, sobre la plusvalía fiscal de 20 sufrirá el nudo propietario una retención de 3, resultado de aplicar a esa plusvalía de 20 el tipo de retención del 15%.

Ahora bien, aunque la norma fiscal obligue al nudo propietario a una tributación por ese reembolso, no puede desentenderse de la circunstancia de que parte de esa plusvalía le corresponde civilmente al usufructuario.

La manera de conciliar la rigidez fiscal, con el hecho de que beneficiario último de parte de  las ganancias es el usufructuario y no el nudo propietario, se soluciona mediante la simultánea declaración por parte de éste de una pérdida por la parte del reembolso que deba dar al usufructuario. Esa pérdida patrimonial se imputará en la misma parte de Base imponible donde impute la ganancia.

Por tanto, declarará una pérdida de – 8.

Si unimos y resumimos las distintas operaciones que el nudo propietario tiene que hacer en su declaración, resultará, suponiendo que la tenencia de las participaciones ha superado el año (y que por tanto corresponde declararlo en la base liquidable especial y tributar al tipo único del 15%):

Base liquidable especial (20 – 8)  ……………………….…………….. = 12

Cuota que corresponde a la base liquidable especial  ( 12 al 15%)..  = 1,8

Retención que puede deducirse (20 al 15%9……..…………………..  = 3

A devolver por Hacienda (3-1,8)………………………………….……   = 1,2

Con lo cual se evidencia que existe un anticipo de impuestos por la parte de la plusvalía que fiscalmente corresponde al nudo propietario y civilmente al usufructuario (15% de 8 = 1,2)

d) Tributación que corresponde al usufructuario:

El usufructuario, en el régimen legal aragonés y a diferencia del Código Civil, no tendrá derecho a la totalidad del rendimiento que se produzca desde el momento de la constitución del usufructo hasta su extinción. Pero sí a una cantidad de ese “rendimiento bruto” conforme ya se ha expuesto. Dicho rendimiento tendrá la consideración, para el usufructuario, de rendimiento del capital mobiliario.

Como en nuestro ejemplo le corresponde la cantidad de 8, tal será el importe a declarar como rendimiento de capital mobiliario pudiendo aplicar las reducciones que permite la legislación actual en función de la duración del periodo de generación de ese rendimiento.

Al recibir el usufructuario del nudo propietario (y no del fondo) un rendimiento de capital mobiliario, éste podría estar obligado a retener  con motivo del abono de las rentas al usufructuario, en el improbable caso (en el usufructo vidual) de que en él concurrieran algunos de los requisitos subjetivos establecidos en la normativa, siendo el porcentaje del 15 por 100.

 

que sea el nudo propietario quien pueda exigir el reembolso parece medida lógica, pero no puede desconocerse que tal razonabilidad no deriva tanto de qué se entienda por usufructo vidual y de los respectivos papeles que corresponden a los titulares de derechos concurrentes sobre un mismo bien, sino del hecho de que la norma de funcionamiento de los fondos (en virtud de la cual partícipe es el nudo propietario y sólo el partícipe tiene el poder de disposición sobre las participaciones) así lo establece. el plus que, en esta interpretación,  podría añadir este artículo a lo ya dispuesto en otro tipo de legislación podría encontrarse en ser una excepción a la regla general del artículo 108.2 l.r.e.m.v. de concurrencia del viudo usufructuario y el nudo propietario en la transmisión de bienes.

Sea cual fuere el alcance de esta norma, lo cierto es que no se establecen límites expresos a la facultad de reembolso del nudo propietario lo cual puede plantear algún tipo de controversia. Por ejemplo, en los fondos garantizados, el reembolso anterior al transcurso del plazo de garantía suele conllevar la pérdida de ésta. ¿Debe soportar el usufructuario esa pérdida por la conducta del nudo propietario, aparentemente amparada en la norma civil? No habiendo limitación expresa, entendemos que la conducta del nudo propietario no podría impedirse aunque, conforme a la normativa general, podría considerarse un uso abusivo de su derecho.

Establece el artículo 118.2 de la L.R.E.M.V. que: …”No obstante, el usufructuario podrá disponer con periodicidad anual de aquellas participaciones del fondo  que sean equivalentes al importe que le corresponde conforme al apartado anterior, haciendo suya definitivamente la cantidad así obtenida.”

Esta norma nos parece de la máxima importancia, pues tan relevante como reconocer a una persona un derecho es el proporcionarle de modo efectivo los medios con que satisfacerlo. Corresponde ahora el explicar y valorar ese mecanismo de satisfacción.

La previsión debe enmarcarse en el siguiente contexto: si el usufructuario tiene derecho a parte de la plusvalía producida por el reembolso, pero no es él quien tiene la facultad de exigir el reembolso, es necesario habilitar una vía jurídica de satisfacción de su derecho.

La solución que da el legislador aragonés es que el usufructuario pueda disponer anualmente de un determinado número de participaciones, haciendo suya la cantidad así obtenida. La relevancia que antes le otorgábamos a esta previsión reside en que, realmente, y a pesar de que la norma no sea todo lo rotunda que podía haber sido (sí lo es, por ejemplo, la catalana, que establece que el usufructuario ha de percibir los frutos el día del reembolso), ni el reembolso ni la extinción del usufructo hacen nacer, en puridad, el derecho al cobro de los rendimientos. Una cosa es que se constituyan en fechas de referencia para el cálculo de los rendimientos y otra, que por sí mismos, hagan nacer el derecho. Cuando además exista una norma como este apartado 2, que otorga una facultad anual de cobro al usufructuario, la afirmación que mantenemos nos resulta tanto más asumible.

El montante de participaciones que le corresponda  y el tiempo en que puede ejercer la facultad son la parte más sencilla del precepto: cada año, se tiene derecho a un valor económico correspondiente al rendimiento positivo que el apartado 1 de este precepto señala.

Dicho el tiempo y valor definitorios de esta facultad, resta el explicar su contenido, y éste no es otro que el poder disponer de determinadas participaciones.

Una primera acepción de esta disposición sería la de que el usufructuario pasaría a ser poseedor o administrador de las participaciones o partícipe del fondo. Pero ninguna de estas posibilidades tiene cabida en este tipo de bienes. Como ya se ha dicho varias veces, ni siquiera el nudo propietario es poseedor o administrador de los valores en el sentido clásico de estos términos. Sí que es, de los dos tipos de titulares, el más cercano a poder reputarse como tal, pero en su condición de partícipe, pues ni posee ni administra directamente los bienes. Por tanto, si depositario de los valores es siempre una entidad financiera por imperativo legal, es inviable entender que la disposición de participaciones a que alude esta norma se refiera a una transferencia de posesión.

Más sentido tiene, y más congruencia con el inciso final del apartado que analizamos, el interpretar la facultad como el cobro del valor económico al que se tiene derecho.

En esta situación las dudas centrales son el despejar  a qué se tiene derecho (¿a unas participaciones o al montante económico que éstas representan?) y ante quien ejercer esa facultad.

La mera lectura del apartado puede llevar a entender que este mecanismo consiste, simplemente, en que unas participaciones sobre las que había una situación de concurrencia de derechos, pasan a considerarse de la exclusiva titularidad del usufructuario. Sin embargo, esta especie de consolidación invertida, o liquidación del usufructo, plantea más de un problema práctico para su pacífica aceptación.

El principal escollo es que el cambio de titular de unas participaciones (que pasen de estar a nombre del nudo propietario a estar a nombre del usufructuario, convertido ya en pleno propietario), además de no ser en sí mismo un negocio jurídico  (es más bien la consecuencia de la liquidación del derecho de usufructo), no es posible conforme al funcionamiento de los fondos de inversión en España. En efecto, de igual modo que la aparición o supresión de cotitulares en cuentas corrientes se maneja en la práctica bancaria con despreocupada (y muchas veces deliberada) ligereza (sin averiguar si se trata de la consecuencia de una donación o de una mera autorización de disposición), la normativa de los activos que nos ocupan ahora sólo contemplan una forma de cambio de titular: mediante reembolso de las participaciones.

Este condicionante es de cierta envergadura, porque no se trata de mantener una inversión cambiando el titular de la misma (cuestión que puede interesar por razones financieras de permanencia de los activos), sino que es preciso el reembolso de las participaciones. Y si tal acto es necesario, el usufructuario (ya pleno propietario) podrá decidir entre cobrar en dinero el valor que le corresponde o, en unidad de acto, destinar el dinero cobrado a la reinversión en nuevas participaciones de su exclusiva titularidad. Teniendo tal alternativa, el único dato relevante que quedaría por señalar ante la inevitabilidad del reembolso es que éste desencadena siempre la tributación por la revalorización de las participaciones desde la fecha de su adquisición.

Quién sea obligado a facilitar el ejercicio de la facultad del usufructuario tampoco es cuestión nimia. Aunque lo directo sería que éste pudiera plantear su derecho ante la entidad gestora de las participaciones, la posición de partícipe del nudo propietario no sólo le llevaría a tener que desplegar ante la institución financiera la carga probatoria necesaria para identificarse como titular de un derecho sobre esas participaciones, sino que, dada la firme posición de la condición de partícipe (único legitimado para ordenar a la entidad depositaria de los fondos la venta de las participaciones), su pretensión se vería siempre desestimada.

Por tanto, la única vía de hacer efectivo su derecho es entablar una relación triangular, solicitando (con apoyo en el artículo 118.2 de la L.R.E.M.V.) del nudo propietario que ordene el reembolso pertinente.  De ser buena esta interpretación, la obligación que incumbiría al nudo propietario sería un facere. Sin embargo, en mejor protección del viudo, y en consonancia con el funcionamiento de los fondos de inversión, también se podría considerar al nudo propietario como obligado a un dare, consistente en entregar (ya que no es posible unas participaciones) el dinero correspondiente al usufructuario.

Una vez obtenidas las participaciones correspondientes a la revalorización anual de las sujetas a usufructo, el viudo adquiere la plena propiedad de las mismas pero sigue manteniendo sobre las restantes el derecho económico a su rendimiento positivo.

La facultad de disposición del viudo le da alguna ventaja adicional sobre la principal de poder ver satisfecho su derecho a los frutos. Una de las más notables es que, pudiendo cobrar anualmente lo que le corresponde, y siendo una facultad (esto es, que queda a su albedrío el pedir o no el reembolso), puede utilizarse como instrumento para eludir las pérdidas en los fondos. En efecto, ante la previsión, o la realidad, de pérdidas, al usufructuario le interesa “ salir” de esa inversión. Y es que, si no tuviera esta facultad, una disminución del valor liquidativo de las participaciones le afectaría. Si no hasta el punto de tener quebranto económico a sufragar con su propio patrimonio (cuestión sobre cuyo rechazo ya se ha razonado), sí a no cobrar nada cuando el nudo propietario decida reembolsar o a ver minorado su rendimiento positivo acumulado en años anteriores. Sin embargo, pudiendo “recoger” los rendimientos positivos acumulados, y situando ese valor económico en otro tipo de inversión financiera o destinándolo al consumo privado, se está eludiendo el efecto negativo que le supondría la pérdida de valor liquidativo de las participaciones.

La comparación entre las facultades de disposición que al nudo propietario y al usufructuario puedan corresponderle  sobre el dinero y los fondos debe comenzarse desde la muy distinta realidad financiera de estos activos. En concreto nos referimos a la rigidez que la normativa financiera proyecta sobre los fondos y que venimos centrando en la consideración como partícipe de los nudos propietarios. Y esta circunstancia es un obstáculo que la normativa civil, so pena de resultar ingenua e infructuosa, no podía ignorar.

Frente al planteamiento de disposición de fondos de inversión que hemos desgranado, el viudo tiene la más amplia disposición del dinero pues no sólo hace suyos, conforme al planteamiento clásico de este derecho real, los intereses, sino que, conforme al carácter de cuasiusufructo que la exposición de motivos de la L.R.E.M.V. le atribuye, puede disponer del capital (formalmente propiedad de los nudos propietarios) con una libertad y amplitud que, desprovistos de precisiones jurídicas, habría que reputar como total. Tan es así, que no sólo no hay cautelas para la elección del destino que el viudo quiera hacer del dinero, sino que la restitución del mismo (porque tiene que existir tal restitución para no convertir el usufructo en algo difícilmente separable de la plena propiedad) compete al viudo o a sus herederos. Con lo cual, y si éstos son también (y no será infrecuente) nudos propietarios del dinero, además de ante un supuesto claro de extinción de obligaciones por confusión, la riqueza heredada del cónyuge premuerto no habrán llegado realmente a disfrutarla.

Por eso, en el usufructo de dinero, tanto las facultades de disposición como  la propia posición del usufructuario son mucho más ventajosas que las que le da el usufructo sobre participaciones.  

El artículo 138 L.R.E.M.V., encuadrado en el Capítulo II (“La herencia pendiente de asignación”) de su Título IV (“De la fiducia sucesoria”), dispone que “el fiduciario podrá disponer a título oneroso de los bienes o derechos hereditarios sujetos a fiducia si el comitente le hubiera autorizado para ello, o para atender el pago de las obligaciones y cargas señaladas en el artículo 136, o cuando lo juzgue conveniente para sustituirlos por otros…. La contraprestación obtenida quedará subrogada en lugar de los bienes enajenados, salvo que se haya destinado al pago de las deudas y cargas  del caudal pendiente de asignación”.

Así, y conforme a este artículo, en tres casos puede el fiduciario disponer a título oneroso de los bienes sujetos a fiducia:

1º.- Cuando expresamente el comitente le hubiera autorizado para ello

2º.- Para atender el pago de las obligaciones y cargas

3º.- Cuando lo juzgue conveniente para sustituirlos por otros.

En cualquiera de los tres casos, como principio general, la contraprestación obtenida quedará subrogada en lugar de los bienes enajenados.

Hay pues en la fiducia una precisión detallada de los dos elementos que nos interesan para su comparación con el usufructo de los fondos de inversión:

la flexibilización de la capacidad dispositiva del fiduciario y

el principio de subrogación real que preside esta operación.

De los tres casos de disposición conviene detenerse en dos de ellos pues en el caso de que se transmitan bienes para atender el pago de las cargas hereditarias,  el apartado 2 del artículo 138 de la Ley de Sucesiones por Causa de Muerte excepciona, con toda lógica, el principio de subrogación real .

En el caso de transmisión de bienes cuando el fiduciario lo juzgue conveniente para “sustituirlos” por otros, parece también que el principio de subrogación real tiene algo de redundante.

 Por su parte, cuando la disposición sea válida por haberlo autorizado el comitente, el que la contraprestación obtenida ocupe el lugar de lo enajenado aporta escaso matiz –el que haya estará en función del alcance que se dé a la expresión “sustitución”- entre este supuesto y el de libre decisión del fiduciario.

 Respecto de la sustitución parece que habría que exigir cierta identidad de función económica o social entre los bienes intercambiados. El exigir una idéntica naturaleza (fondo de inversión por fondo de inversión) resultaría excesivo, pero reducir el concepto de sustitución a una redundancia sobre el requisito previo de disposición onerosa (valiendo cualquier disposición siempre que se perciba algo a cambio) conculcaría el espíritu de la norma y su interpretación sistemática.  

Al margen de la comparación entre las facultades del usufructuario de un fondo de inversión y las de un fiduciario sobre este tipo de bienes, hay que plantearse –siquiera sea por la frecuencia con que el hecho puede darse- la concurrencia en una misma persona de ambas condiciones cuando por existir fiducia no es posible identificar quién sea nudo propietario. Y en concreto debe plantearse la circunstancia de si existe contradicción entre las facultades dispositivas del viudo-fiduciario y las que se le niegan al viudo-usufructuario sobre los fondos. Entendemos que la compatibilidad es sencilla si se acepta que el reembolso de las participaciones sujetas a fiducia y usufructo “puede” hacerlas el fiduciario en los casos del artículo 138 L.S.C.M. y “debe” hacerlas, en su calidad de administrador y representante de la herencia pendiente de asignación (artículo 134.1 L.S.C.M.) cuando se aplique el 118.2 L.R.E.M.V.. Que sea la misma persona el fiduciario y el usufructuario no debería suponer cambio sobre este esquema. Cuestión distinta es la dificultad que pueda encontrar quien es fiduciario y no partícipe en un fondo para exigir de la entidad gestora el reembolso de las participaciones.

Conjugando las normas sucesorias, las relativas al régimen económico matrimonial y las del usufructo vidual, resulta que es muy posible que unas participaciones en fondos de inversión de carácter consorcial en un matrimonio, queden al fallecimiento de uno de los cónyuges es una situación en la que (matemáticamente, que no jurídicamente) puede predicarse que sobre esos valores el cónyuge viudo tiene un derecho de propiedad y un derecho de usufructo.

De hecho, la situación que hasta ahora hemos venido suponiendo como realidad fáctica sobre la que gravita el artículo 118 L.R.E.M.V. (existencia de nuda propiedad “exclusiva” de alguien, normalmente los descendientes, y usufructo vidual de un tercero sobre el 100% del valor de ese bien), debería ser, por el carácter de nuestro usufructo vidual, residual.

Sea como fuere, y por no tratarse ahora de estadísticas, lo que debe precisarse es si la condición de propietario (en tanto que anterior participante en un consorcio conyugal ahora disuelto por fallecimiento pero no liquidado), sobre unas participaciones, en concurrencia con un derecho de nuda propiedad de los descendientes sobre esos mismos valores, hace cambiar algo la posición del viudo también usufructuario.

En nuestra opinión sí, pues su condición de “propietario” del 50% de las participaciones debería ser título bastante para que la entidad gestora accediera a su petición de reembolso sin necesidad de que la instara el nudo propietario.   

El último apartado del artículo 118 dispone que “obtenido el reembolso por el nudo propietario y a falta de acuerdo con el usufructuario para la reinversión, se aplicarán, desde ese momento, las reglas del usufructo de dinero a la parte del importe obtenido que no corresponda al viudo”.

Este apartado despliega su utilidad cuando el nudo propietario ha obtenido el reembolso de los títulos. Por ello, y antes de avanzar en otras disposiciones, debe precisarse adecuadamente en qué consista el reembolso.

Se ha dicho ya a lo largo de este trabajo que el reembolso es la operación mediante la cual el partícipe convierte su inversión en dinero, precisamente, por abandonar la condición de inversor en el fondo. Pero junto a esa operación cabe situar alguna otra muy similar sobre la que hay que razonar la extensión de los efectos de este apartado 3 del artículo 118 L.R.E.M.V..

La primera de ellas es la reinversión en otras participaciones. Entendemos que esta operación debe seguir claramente el mismo régimen que el reembolso, porque sus diferencias son, a estos efectos, claramente irrelevantes. Todavía más, la reinversión se instrumentará normalmente por la suma del reembolso de las participaciones tenidas y la suscripción de otras nuevas.

Alguna explicación más ha de llevarnos el comparar la situación de reembolso de unas participaciones (regulada en este artículo 118) con la de venta de las participaciones (que en principio se debe regir por el artículo 108.2 L.R.E.M.V.).

La diferencia clave entre ambas normas reside en la intervención que la ley aragonesa reserva a cada titular. En el reembolso es el nudo propietario quien ordena el acto, mientras que en la venta de bienes debe concurrir el viudo con el propietario. Esta diferencia, con todo, debe matizarse en el sentido de que en el caso de la norma especial (pues por tal tomamos al artículo 118 L.R.E.M.V. respecto del 108), la actuación exclusiva del nudo propietario obedece a las restricciones de la legislación financiera, y además no sólo puede estar ordenada por el usufructuario (en el caso del 118.2 L.R.E.M.V.), sino que, de obedecer al exclusivo criterio de quien tiene la condición de partícipe del fondo, el 118.3 de la ley exige el acuerdo de ambos interesados para decidir el destino del bien.

De ser posible (en la legislación financiera) la venta de participaciones sin instrumentar un reembolso ¿aplicar el artículo 108 L.R.E.M.V. en lugar del 118 supondría, además de la ya analizada, alguna diferencia?

El que el usufructuario deba concurrir en la decisión de reinversión es el ajuste necesario para que el régimen del usufructo de los fondos de inversión esté equilibrado con el de otros bienes. Y en concreto, si para vender bienes en plena propiedad deben participar ambos titulares, y se opera una subrogación en el precio obtenido (artículo 108 L.R.E.M.V.), lo coherente es que si la decisión de venta (pues eso es en definitiva un reembolso) la toma el nudo propietario sin necesidad de consenso, el modo de contrarrestar su poder es dando facultad al usufructuario para decidir sobre el destino de ese producto. Y caso de disenso, se liquidan las ganancias que a cada cual correspondan aplicando las reglas del usufructo del dinero.

Es importante destacar que la liquidación de las ganancias sólo se produce a falta de acuerdo en la reinversión, por lo que no debe tomarse el reembolso como el momento en el que nacen los derechos del usufructuario. El derecho del usufructuario a cobrar los frutos no llega con el reembolso (aunque sea fecha de cómputo), sino con el ejercicio de la facultad que el artículo 118.2 le otorga.

El modo en que deba reinvertirse no lo fija la norma, quedando al pacto entre los interesados el destino final de los bienes. Por el sentido general del derecho de viudedad y por el concreto de lo que es una reinversión, parece claro que los bienes (financieros o no, mobiliarios o no) en los que se materialice la reinversión se subrogan en la posición que tenían las participaciones en los respectivos patrimonios de propietario y usufructuario. Nos inclinamos por esta interpretación (que en definitiva recoge el principio general en los casos de enajenación establecido en el artículo 108) porque la otra alternativa, de entender que cada cual reinvierte, en pleno dominio la parte que le corresponda, ni exigiría consenso, ni daría sentido a la regla final de este apartado 3, que establece, precisamente cuando no sea posible la reinversión, una especie de liquidación parcial del usufructo.

Finalmente, el artículo obliga a cuantificar la parte que corresponde al viudo, pues producido el reembolso y el disenso sobre la reinversión, es preciso calcular la parte que corresponde al viudo y la que corresponde al propietario porque, sobre aquélla, el usufructuario adquiere la plena propiedad, pero ésta sigue manteniendo su condición de cosa ajena sobre la que mantener su derecho de disfrute. El modo en que se deba partir el rendimiento obtenido es el que se emplea en todo el precepto. Y si mencionamos tal circunstancia, tan obvia, es porque, en la práctica, las normas fiscales de cálculo del valor del usufructo (en función de distintos porcentajes según la edad del viudo) suelen extenderse, indebidamente en algunos casos y con carácter subsidiario en otros, a todo litigio sobre cómo liquidar este tipo de derechos. Sin embargo, en los usufructos sobre participaciones, la existencia de una regla clara, desplazaiv sin válida excepción el posible uso de la norma tributaria.

El usufructo sobre participaciones en fondos de inversión no tiene una regulación específica en el derecho común. Sí que existe tal normativa en Cataluña, aunque presenta significativas diferencias (especialmente en la cuantificación del valor atribuible al usufructuario) con el artículo 118 de la Ley de Cortes de Aragón 2/2.003.

2) Conforme al principio standum est chartae, especificado para este caso en el artículo 90 de la ley 2/03, las disposiciones pactadas por los cónyuges sobre el derecho de viudedad serían de preferente aplicación.

3) Son peculiaridades relevantes de las participaciones en los fondos de inversión, y por tanto hay que considerarlas en la regulación de cualquier derecho sobre las mismas, tanto la presencia de una sociedad gestora (que representa y administra el fondo) y una entidad depositaria (que recibe y custodia los valores y patrimonio del fondo) como el carácter puramente financiero de los fondos (no tienen personalidad jurídica y su patrimonio son los activos en que invierte con la finalidad de rentabilizar su posesión).

La presencia de esos intermedios financieros vacía de contenido el ius utendi característico del usufructo. Por su parte, la ausencia de actividad económica real de los fondos aleja su naturaleza de la de las sociedades mercantiles.

4) Si se compara el usufructo sobre participaciones en fondos de inversión con la regulación mercantil del usufructo sobre acciones (aplicable también al usufructo vidual), la diferencia más notable es que la norma aragonesa permite al usufructuario hacer valer anualmente su derecho (no así la ley de sociedades anónimas). El resto de diferencias responden a la distinta naturaleza de los bienes objeto de usufructo.

5) El título del artículo 118 L.R.E.M.V. (“Usufructo de fondos de inversión”) no expresa adecuadamente su contenido. En este sentido jurídico, sería más propio encabezarlo con la rúbrica “usufructo de participaciones en fondos de inversión”.

6) La redacción del artículo 118 L.R.E.M.V. parece construida sobre una realidad subyacente caracterizada por la existencia de uno o varios nudos propietarios de participaciones y un usufructuario del valor total del bien, cuando la realidad más frecuente en nuestro derecho aragonés, al menos desde una perspectiva económica y patrimonialista (no del todo compatible con la estructura jurídica del usufructo), es que disuelto el régimen económico legal, pero no liquidado, nos encontremos con que sobre unas participaciones en fondos de inversión concurran la “plena” propiedad del viudo  –en un 50% de las mismas- con la nuda propiedad de los herederos y el consiguiente usufructo del viudo –en el otro 50%-. En este esquema, no parece congruente el que al viudo, como “pleno” propietario de ese 50% de las participaciones, se le niegue, por parte de los intermediarios financieros, su derecho a solicitar el reembolso de las mismas. De aceptar estos intermediarios financieros este derecho del viudo, la invocación del artículo 118.2  L.R.E.M.V. sería menos frecuente.

 7) Consideramos que el artículo está dirigido principalmente a los fondos de inversión (especialmente a los mobiliarios) aunque es posible, conforme a las pautas interpretativas que proponemos, su aplicación a otros valores mobiliarios.

 8) No existiendo precisión legal al respecto (entre otras cosas por no ser estrictamente necesaria), entendemos, por la propia naturaleza de los fondos de inversión y de su retribución, y por el sentido general del usufructo vidual, que los rendimientos producidos deben entenderse, salvo contadas excepciones, como frutos civiles percibidos día a día.

9) La gran novedad de la regulación aragonesa y su nota distintiva principal respecto de la catalana y de los criterios con que se viene manejando el usufructo en las regiones de derecho común, es que la revalorización de los fondos de inversión usufructuados no se atribuye en su totalidad al usufructuario. El medio por el que se atribuye una parte (la que podemos considerar, en términos económicos, como corrección monetaria) al nudo propietario es actualizando el valor de adquisición de las participaciones a la hora de cuantificar la plusvalía atribuible al usufructuario.

10) Nos inclinamos por permitir la compensación de rendimientos positivos y negativos de participaciones en distintos fondos que sean financieramente homogéneas.

11) Consideramos que la actualización del valor de adquisición debe hacerse conforme al IPC o índice similar y nunca por referencia a índices financieros o bursátiles que podrían vaciar de contenido económico el derecho de usufructo.

12) A falta de previsión expresa, los gastos relativos a esa inversión deben repartirse en función de lo que resulte de su subsunción en el artículo 112 de la Ley 2/03.

13) El muy distinto planteamiento fiscal obliga a realizar, en la declaración   del IRPF, determinadas correcciones, por no recoger este sector del ordenamiento la posibilidad de que el usufructuario sea directo perceptor de rendimientos de los fondos.

14) No existe límite expreso a la facultad de reembolso del nudo propietario (conveniente, por ejemplo, en el caso de fondos garantizados).

15) Interpretamos el derecho del usufructuario a recibir participaciones como un derecho a liquidaciones anuales de los rendimientos devengados.  

16) Comparado con el usufructo del dinero, las facultades sobre participaciones en fondos son claramente inferiores. Tales desventajas derivan tanto de la distinta naturaleza de los bienes como de la deliberada construcción de un régimen de cuasiusufructo para el dinero.

17) No parece haber especial complicación en compatibilizar las respectivas normativas en el caso de concurrir en una misma persona la condición de fiduciaria y usufructuaria.

18) Entendemos aplicable al caso de transmisión de participaciones lo dispuesto para el reembolso de participaciones.

19) La cuantificación de la parte que corresponda al usufructuario y al nudo propietario tras el reembolso (a efectos de fijar sobre qué se proyecta la normativa del usufructo del dinero) debe hacerse en función de las reglas civiles, no de las muy distintas reglas fiscales.  La ley 2/2.003 es dictada por las Cortes de Aragón en ejercicio de la competencia reconocida en el artículo 149.1.8 de la Constitución (y 35.1.4º del Estatuto). La misma justificación valdría para la parte específica de la norma dedicada al usufructo vidual.

Bibliographie

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SANCHEZ CALERO, F. Instituciones de Derecho mercantil, 19 ed, Edersa, Madrid, 1996.

Notas a pie de página numéricas:


Notas finales literales:

i La ley 2/2.003 es dictada por las Cortes de Aragón en ejercicio de la competencia reconocida en el artículo 149.1.8 de la Constitución (y 35.1.4º del Estatuto). La misma justificación valdría para la parte específica de la norma dedicada al usufructo vidual.

Para citar este artículo :

María del Carmen Sánchez García. «Usufructo de fondos de inversión en la ley de régimen económico matrimonial y viudedad», núm.2 (2005), Cuadernos "Lacruz Berdejo",
http://www.derecho-aragones.net/cuadernos/document.php?id=323