Trabajos de postgrado

Tipo de documento: Artículo

Condicionamientos materiales del Derecho civil, foral o especial1.

Aurelio Barrio Gallardo

Extracto

Aragón, traspasado el ecuador del proceso descodificador al ser aprobadas la Lscm y la reciente Lrem, debe abordar en estos años venideros la elaboración de un cuerpo legal unitario –resta aún por dilucidar si Código o Compilación- para dar cumplimiento al vivo desideratum de política legislativa que se autoimpuso la CADC en su “Ponencia General” de 1.996. No obstante, la consecución de este objetivo se halla inmersa en un contexto más amplio de creciente expansión normativa en el que algunos Derechos civiles especiales –el caso catalán es paradigmático- llegan incluso a igualar en extensión al propio Código civil. Tal incontinencia legislativa obliga a cuestionarse hasta qué punto la actualización de las antiguas Compilaciones en un determinado sentido tiene o no cabida dentro del marco constitucional previsto en el art. 149.1.8ª Ce. Parece oportuno en el vigésimo aniversario de la Ley aragonesa 3/1985, de 21 de mayo volver sobre el estudio de los límites exigidos al desarrollo de los Derechos civiles forales retomando a tal menester la decisiva STC 88/1993, de 12 de marzo desde la perspectiva que nos ofrece el presente.

El constituyente ha dotado al artículo 149.1.8ª CE de una redacción intrincada que conviene depurar de forma gradual en una suerte de entramado de excepciones sucesivas cuya formulación sincrética podría asemejarse a la siguiente:

El Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias: Legislación civil –regla general- sin perjuicio de la conservación, modificación y desarrollo por las Comunidades Autónomas de los derechos civiles, forales o especiales, allí donde existan –excepción a la norma general-. En todo caso, las reglas relativas a la aplicación y eficacia de las normas jurídicas, relaciones jurídico-civiles relativas a las formas de matrimonio, ordenación de los registros e instrumentos públicos, bases de las obligaciones contractuales, normas para resolver los conflictos de leyes y determinación de las fuentes del Derecho –excepción de la excepción- con respeto, en este último caso, a las normas de derecho Foral o especial –excepción de la excepción de la excepción-.

Desglosada de manera más accesible la distribución competencial contenida en el mencionado precepto, base articular material de la arrogación normativa, su estructuración -que tomo prestada de LACRUZ2- quedaría formulada de este modo: a) regla general: competencia estatal exclusiva sobre Derecho civil; b) excepción a la norma: aquellas Comunidades Autónomas que preservaron su Derecho civil propio al tiempo de promulgarse la Constitución gozan, a su vez, de competencia exclusiva para su conservación, modificación y desarrollo; c) excepción de la excepción: ciertas materias que, aun pudiendo considerarse inicial e hipotéticamente privativas de las CC.AA. con Derecho foral, la Norma Fundamental reserva al Estado, por consiguiente, los entes autonómicos habrán de abstenerse de normar sobre tales esferas aun cuando históricamente existieran muestras fidedignas que abonasen tal posibilidad. Este ámbito aparece integrado por las menciones específicas del 149.1.8ª CE, inciso 2º: aplicación y eficacia de las normas jurídicas, formas de matrimonio, registros e instrumentos públicos, bases de las obligaciones contractuales, resolución de conflictos de leyes y, no sin matices, modos de producción normativa; d) excepción de la excepción de la excepción: la regulación de las fuentes del Derecho y su orden prelacional deben respetar, por imperativo constitucional, las normas propias del Derecho foral existentes sobre este particular, lo que implicaría que aquellas CC.AA. cuyo Derecho civil especial poseyera un sistema de fuentes de producción normativo autónomo pudieran conservarlo y usar de él para acometer el desarrollo de su legislación civil propia.

De esta complicada formulación se colige la atribución principista y exclusiva al Estado de la competencia normativa sobre legislación civil, arrogación que ha de concebirse como norma competencial de primer grado. El Estado goza, por ende, de competencia exclusiva sobre Derecho civil, no obstante, aquellas Comunidades Autónomas que preservaron más o menos intacto, o incluso incólume, su Derecho civil propio al producirse la transición del régimen político dictatorial al constitucional tienen reconocida una competencia normativa de carácter esencialmente tutelar encaminada a hacer posible su conservación, modificación y desarrollo. Prosiguiendo con el bosquejo apuntado, se debe resaltar cómo precisamente la consabida “excepción de la excepción” constituye con holgura el escalón competencial cuya gran ductilidad hermenéutica ha suscitado mayor controversia y litigiosidad, una vez constatada la existencia de una “brecha o franja material” cuya conquista se disputan el Estado y las CC.AA. donde caben, entre otras contiendas, la resuelta por la STC 88/93, de 12 de marzo.

Si se parte de que hay ciertas materias que, aun pudiendo considerarse ab initio privativas de las Comunidades Autónomas, dado que tradicionalmente engrosaron el ambiguo y polifacético Derecho foral histórico, la Norma Fundamental ha optado por atribuir explícitamente al Estado, es palmario que los entes autonómicos habrán de inhibirse a su favor. Dicha reserva textual específica está integrada por el elenco de materias detallado en el 2º inciso del art. 149.1.8ª CE, con la singular nota común a tres de ellas de participar en la construcción de un sistema jurídico pleno y autosuficiente o ser lo que, empleando un tecnicismo doctrinal, se ha dado en denominar por la communis opinio “normas secundarias” o “normas de segundo grado” (HART y BOBBIO)3: reglas relativas a la aplicación y eficacia de las normas jurídicas, normas para resolver los conflictos de leyes y determinación de las fuentes del Derecho. Es precisamente esta última categoría sobre la que recae el culmen de las excepciones: la regulación de los modos de producción normativa, cuya competencia pertenece en todo caso al Estado, ha de respetar el sistema de fuentes autónomo existente en algunas de las CC.AA. como garantía coadyuvante a la despetrificación de los Derechos civiles territoriales.

Por otra parte, debe subrayarse cómo la segunda reserva competencial a favor del legislador estatal tiene por misión delimitar el ámbito competencial dentro del cual nunca podrá estimarse subsistente ni susceptible... de conservación, modificación o desarrollo derecho civil especial o foral alguno (FJ.I.b).3º, pág.153)4, por ello, la mención expressis verbis del inciso 2º del 149.1.8ª CE tiene como encomienda principal sustraer del ámbito competencial autonómico aquellas materias que, pese a haber podido formar parte del Derecho foral en la reminiscencia histórica más próxima, garantizan por su carácter normativo típicamente secundario la supremacía del Derecho civil general sobre la diversidad de Derechos territoriales en el seno de un Ordenamiento jurídico unitario.

Sentadas estas bases, se habrá advertido la presencia ya anunciada de una “franja o brecha material” no atribuida hipotéticamente a ninguno de los entes suprapersonales en pugna por la competencia legislativa que he tenido a bien bautizar como el “éter civil”, habida cuenta de la inconcreción sustancial que preside su composición. La existencia de esta zona gris, suelo fértil y abonado para la colisión competencial sobre espacios normativos todavía vírgenes, es confesada sin ambages por el Sumo Intérprete Constitucional en su pronunciamiento contenido en la STC 88/1993, de 12 de marzo donde se avanza, con un ademán de precisión, que quedaría integrada por todo el campo civil no cubierto por aquellas específicas reservas (FJ.I.b).2º, pág.153).

La constatación de esta tierra de nadie suscitó por parte de un importante sector doctrinal la relectura sistemática en clave maximalista del art. 149.1.8ª CE fundada en una interpretatio a contrario del mencionado precepto (PUIG FERRIOL)5 de la que también hallamos vestigios abundantes en la STC 88/93: la enumeración de una serie de temas que son competencia del Estado viene a suponer que en lo demás son competentes para legislar las Comunidades Autónomas (Ant.VI.b).2º.4), pág.147) –o de forma más abreviada si cabe- la reserva al Estado de determinadas regulaciones vendría a suponer a contrario la atribución a los entes autonómicos de todas las restantes (ibidem). Deducción quizá excesiva y desafortunada que, no obstante, erosionó la unanimidad de la Sala, dejándose muestra de la discrepancia habida en sendos votos particulares de los Magistrados VIVER Y PI-SUNYER y GONZÁLEZ CAMPOS si bien el razonamiento no terminó por agradar al sentir mayoritario, recogido por RODRÍGUEZ BEREIJO, tal y como se desprende de las afirmaciones realizadas por el Ponente: la última reserva del Estado... lo es de determinadas regulaciones sustraídas a la normación autonómica y no puede ser vista... como norma competencial de primer grado... pues a aquél –en referencia al Estado- la Constitución le atribuye ya la legislación civil, sin más posible excepción que la autonomía del derecho civil especial o foral (FJ.I.b).3º, pág 153).

Por tanto, in claris non fit interpretatio, el TC sentencia a propósito de la exégesis a contrario que ansía desplegar la competencia autonómica sobre toda institución jurídica civil no cubierta por las reservas estatales específicas –hoy mantenida por las corrientes hermenéuticas proautonomistas- para rechazarla de plano indicando que la norma competencial de primer grado no es la pretendida sino la que atribuye al Estado competencia exclusiva sobre legislación civil. En mi opinión, si se ha de partir con vocación generalizante de la competencia estatal sobre Derecho civil –el Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias: legislación civil, según el art. 149.1.8ª CE ab initio- no será concebible entonces que el dueño de la materia deba apropiarse parcialmente de lo que ya aglutina por entero. Partiendo de la premisa de que para reservarse parte de la legislación civil se tiene que haber hecho cesión parcial de la restante –ahora será cuando opere la primera excepción: sin perjuicio de la conservación, modificación y desarrollo por las Comunidades Autónomas de los derechos civiles, forales o especiales, allí donde existan- se comprende sin mayores reticencias que la segunda reserva competencial, no puede serlo de la materia Derecho civil, concebida in genere, dado que el Estado ya es dueño y señor de esta rama del Ordenamiento jurídico sino que necesariamente habrá de referirse a la adquisición normativa de un espacio material dentro del Derecho foral o especial que deberá compartir con aquellas CC.AA. que lo hayan conservado, a salvo siempre el caso singular de la determinación de las fuentes del Derecho en el que el ente estatal no podrá maniobrar legislativamente de forma irrestricta. Creo que esta es no sólo la inteligencia más coherente con la concatenación literal del entramado de excepciones dibujado por el art. 149.1.8ª CE, sino también la postura oficial unificadora de criterios jurisprudenciales que debe imperar tras la STC 88/1993, de 12 de marzo.

Esta “zona gris” o “éter civil” -a mi juicio- estaría compuesto por todas aquellas instituciones jurídicas que las CC.AA. no pueden arrebatar al Estado -pese a estar éste legitimado constitucionalmente para sustraer las del inciso 2º del 149.1.8ª CE- por constituir Derecho civil general y quedar al margen de lo que pueda entenderse –como más adelante se abordará- por Derecho foral. Desde un punto de vista conjetural, la lógica se impone a las pretensiones extensivas de la competencia normativa autonómica: en la duda, no es cabal dar prioridad a la excepción –conservación, modificación y desarrollo por las Comunidades Autónomas de los derechos civiles, forales o especiales- sobre la norma general –el Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias: 8ª Legislación civil- ya que la advocación principista estatal reclama para sí lo que constitucionalmente le es propio y no parece que pueda ser fácilmente controvertido.

Establecido mi criterio -que estimo coincidente con el expresado por el TC en la Sentencia de 12 de marzo de 1993- no habré de concluir este epígrafe sin manifestar mi oposición a la denominada “teoría de los círculos concéntricos” (BONILLA BLASCO)6, presentada por su autor como una tesis ecléctica y conciliadora de las corrientes a) minimalista –interpretación stricto sensu del término “desarrollo” limitando la competencia autonómica a normar las instituciones jurídicas presentes en la Compilación correspondiente- y b) maximalista –inteligencia laxa del vocablo que vendría a coincidir con la interpretatio a contrario del 149.1.8ª CE ya aventurada- aunque se ha de reconocer que la ideación es ciertamente original ya que, al margen de suponer una atenuación paulatina de las restricciones del art.149.1.8ª conforme al decurso temporal, el propio precepto constitucional es considerado meritoriamente como punto de partida y de llegada de la competencia normativa autonómica.

En síntesis, la también conocida como "teoría de la conexidad progresiva futura” propugna como objetivo último la ampliación sucesiva de las prerrogativas legiferentes autonómicas hasta rozar el agotamiento competencial, lo que equivale -haciendo uso de las expresiones empleadas en este comentario- a una invasión vehemente y contumaz de la zona gris sobre la base del principio de conexión o proximidad suficiente al que luego se hará referencia. Se aboga por juzgar la conexión no con el Derecho foral existente cuando tuvo lugar la promulgación constitucional sino con la reforma del Derecho foral histórico inmediatamente anterior, de tal manera que se produzca un paulatino aumento material del Derecho civil especial acompañado del correlativo incremento competencial: la conexidad debe enjuiciarse no con respecto a la redacción inicial que tuviera una determinada institución sino atendiendo al estado o situación inmediatamente anterior –nótese cómo el punto de referencia temporal sufre un continuo desplazamiento hacia la perspectiva presente- con lo que unido a una noción de conexidad amplía, el círculo que abarca el propio derecho civil va aumentando su diámetro y de ahí el nombre de la teoría de los círculos concéntricos” (BONILLA BLASCO)7.

A mi modo de ver, la teoría se sustenta en dos presuntos axiomas: 1) el concepto de desarrollo ha de identificarse necesariamente con el de creación, aunque se parta de la inadecuación de asimilarlo al término modificación; 2) la conexión Derecho preexistente-Derecho actual es perniciosa y ha de diluirse necesariamente. En suma, se pretende que con el devenir temporal las competencias autonómicas en materia de Derecho civil desborden el Derecho foral y abarquen también el general, eso sí, sin llegarse a producir injerencia alguna sobre el 2º inciso del art. 149.1.8 CE. En realidad, la elasticidad competencial que se predica en esta teoría como fundamento de la invasión competencial es más deudora de la relajación del vínculo -unido a una noción de conexidad amplía, indica el autor- entre Derecho foral vigente e histórico, enlace de transición que constituye fundamento y límite de la competencia autonómica en la materia, que de las cábalas circulares.

Se asume apriorísticamente que la vinculación del nuevo Derecho foral con el Derecho civil especial preexistente o, en todo caso, tradicional debe ser lata, y más tarde, gracias a una supuesta evolución circular el Derecho civil autonómico acaba distanciado del Derecho foral inicial. Quid iuris? Porque se ha permitido ab initio que la primera actividad legislativa autonómica se desprendiera del tedioso bagaje histórico que arrastraba con anterioridad a la Constitución. Partiendo de que tal actuación inicial es correcta, se profundiza en la teoría diluyendo progresivamente las exigencias constitucionales. La teoría parte de dos formulaciones, anverso y reverso, de un mismo límite competencial: a) para introducir una institución foránea en el Derecho foral basta con que su conexión con otra propia sea mínima. ¿Y por qué no estrecha como ciertamente demanda la STC 88/93? b) es suficiente con que la figura nueva presente leves atisbos en la Compilación. ¿Por qué no debe estar contemplada por extenso?

Puesto que la primera regulación sobre la materia -Derecho foral- ha de respetar “el original”, si no hay laxitud desde un principio -y no encuentro razón por la que haya de haberla- difícilmente podrá alcanzarse el resultado ansiado por el autor. Considero que la teoría encuentra mayor aliado en la dulcificación in limine de los límites constitucionales relativos a la prescriptiva vinculación con el Derecho histórico que en la sugerente especulación concéntrica; el razonamiento se pierde excesivamente en la conjeturación circular cuando su resultado proviene de la premisa inicial asumida como presupuesto y tomada como base del discurso. La “teoría de los círculos concéntricos” adolece de petición de principio, se parte de un postulado asumido como axioma que al final del razonamiento es reclamado como conclusión. La “conexidad progresiva futura” no consiste en cosa muy distinta a la dilución de cualquier traba histórica dada teniendo presente como ultima ratio que el legislador autonómico debe aumentar progresivamente su competencia normativa hasta rozar las reservas específicas que al Estado competen irrebatiblemente gracias a la mención literal del 149.1.8ª CE, inciso 2º. La relación de conexidad debe entenderse de manera amplia ¿Por qué?

La STC 88/93, de 12 de marzo, reiterada con inusitada inmediatez -antes de que finalizara el año la STC 156/1993, de 6 mayo sentaba doctrina (vid. FJ.I)- alumbró un punto de inflexión en la Jurisprudencia Constitucional sobre Derecho civil aragonés. Diáfana muestra de su trascendencia para el Derecho autóctono es su mención imperecedera en la antesala de la Ley 1/1999, de 24 de febrero de Sucesiones por causa de muerte (Lscm): la tarea legislativa de desarrollar sistemáticamente el Derecho aragonés corresponde a las Cortes de Aragón, de acuerdo con el artículo 149.1.8ª de la Constitución, en la amplia interpretación avalada por el Tribunal Constitucional, señaladamente en su sentencia 88/1993, de 12 de marzo (cfr. Preámbulo, ap. I, párrafo 3º), sin embargo, las consecuencias extraíbles in genere de este juicio de constitucionalidad no son tan felices para el Derecho civil especial como su reelaboración doctrinal posterior, pese a ser la parte dispositiva sumamente complaciente con los intereses de la Comunidad Autónoma de Aragón.

Como trataré de demostrar en los párrafos que siguen, el TC circunscribe perspicazmente su pronunciamiento al reducido supuesto normativo impugnado o, para ser más precisos, lo limita en exclusiva al art.1º de la Ley 3/1988, de 25 de abril, evidenciando así su reticencia a emitir la valoración general rogada por las partes con base en el art.2º in principio de la citada Ley aragonesa que he bautizado con el nomen iuris de “reserva prospectiva”, a la que dedicaré por entero un subepígrafe. Sutil estratagema la del deslinde normativo -criticada en los Votos Particulares- que impide sacar conclusiones generalizantes del petitum pretextado sobre la plenitud competencial en materia de adopción. No obstante, avanzadas estas ideas, veamos en primer lugar por dónde discurre la ratio decidendi de la STC 88/93, el razonamiento jurídico que provoca la condescendencia del fallo para con los intereses aragoneses traducido en el dictamen favorable a la constitucionalidad de la Ley 3/88, de 25 abril gracias al “principio de conexión necesaria” (GONZÁLEZ CAMPOS, V.P.FJ.III.1º, pág.162)

La intención del TC fue aproximar la reforma del corpus iuris aragonés –la Ley 3/1988, de 25 de abril supuso una modificación introductoria del actual art. 19.1 Comp. que establecería la equiparación de efectos entre la filiación biológica y la adoptiva en un sentido similar al art. 108.2º CC, tras la reforma operada por la Ley 11/1981, de 13 de mayo- al neologismo de acuñación jurisprudencial "institución conexa" para salvar la inconstitucional demandada por la Abogacía del Estado en los siguientes términos: no se trata de que la ley autonómica haya limitado su regulación a los aspectos sucesorios –así lo entendió el TC- adaptándolos a las particularidades forales de su propia legislación – se alude a la hipotética y discutible práctica consistente en la “reescritura del Derecho supletorio en clave aragonesa” como una suerte de incorporación de calcos de Derecho estatal ligeramente retocados para adecuarlo a los principios inspiradores del Derecho foral pertinente (BERCOVITZ)8- sino que lo que se aborda, con carácter general, es la regulación íntegra de los derechos y obligaciones... invadiendo de esta forma una institución propia del Derecho civil común” (Ant.I.b).3º, pág.141).

Parecía evidente, a la luz de lo prevenido en el art.1º de la Ley aragonesa -“los hijos adoptivos tendrán en Aragón los mismos derechos y obligaciones que los hijos por naturaleza”- que la institución no se disciplinaba en su totalidad. Ahora bien, no deja de ser forzada la escisión conjetural, más didáctica que práctica, entre las consecuencias jurídicas de una institución y su vago contenido esencial cuya composición se nos antoja del todo etérea. Qué derechos constituyan la parte nuclear de la figura y cuáles deban relegarse a los contornos de la institución es algo que no aclara el Alto Tribunal aunque de tan salomónica decisión se haga depender el fallo. Da la impresión de que el TC aboga por la disección artificial de una realidad inmanente como la ocasionada por la división quirúrgica de la adopción en constitución y consecuencias, formando parte la equiparación de efectos de un contenido periférico o accesorio, que no resulta concebible sin mayores disquisiciones. A mi juicio, se está en presencia de una partición taumatúrgica del contenido intrínseco de la adopción que siempre había aparecido hasta ahora como inescindible.

Sin embargo, esta vivisección intelectual de la figura será la argamasa que sirva al Constitucional para edificar un razonamiento endeble pero extremadamente útil como contención de las reivindicaciones autonomistas en pro de una mayor cuota competencial sobre Derecho civil. El Supremo Intérprete de la Carta Magna salva así la constitucionalidad de la Ley aragonesa indicando que no pretende establecer... un régimen jurídico completo del instituto de la adopción, ni ordenar, en particular, su modo de constitución (FJ.a).1º, pág.151) -idea iterada a lo largo de la ratio decidendi- esta ley no disciplina la constitución de la adopción sino un aspecto general de sus efectos, y en cuanto tal, aunque se proyecte sobre un instituto ajeno... al vigente Derecho civil aragonés, no puede calificarse, sólo por ello, de inconstitucional (FJ.III.4º, pág.156). Luego el TC está entendiendo implícitamente que la adopción es competencia, al menos en su gran mayoría, –no diré exclusiva puesto que los efectos sobre el ordenamiento foral aparecen cedidos- del Estado; sin embargo, una regulación autonómica que se ciña a disciplinar sólo sus efectos, resulta admisible. El status familiae del adoptado aparece en “indiscutible conexión” –vuelve a insistir el TC en esta idea de "estrecha relación” entre figuras generales y especiales como conexión interordinamental- con institutos jurídicos contenidos en la actual Compilación (ibidem, pág. 13). Prosigue algo más adelante con el mismo raciocinio: la norma equiparadora... no merece tacha alguna de inconstitucionalidad, pues la igualación  se entiende ceñida a las relaciones e instituciones jurídicas ordenadas en el Derecho civil propio (FJ.IV.3º, pág.157) limitándose a disciplinar un aspecto, bien que general, de los efectos de la adopción consistente en el establecimiento de la referida equiparación (FJ.I.a).1º, pág.151).

El Máximo Intérprete considera constitucional -para el supuesto particular que nos concierne- la extensión de la legislación civil autonómica más allá del Derecho foral preexistente (ya no se está legislando, por tanto, en materia de Derecho civil especial sino que se disciplinan instituciones extraforales) con la sana intención de incrementar la sistematicidad del ordenamiento. A estos solos efectos, se permiten servidumbres de paso competenciales: las CC.AA. están legitimadas para regular qué efectos tienen institutos ajenos sobre el ordenamiento foral propio siempre que exista una efectiva vinculación entre la institución foránea y la autóctona. Es justamente lo reclamado por el Presidente de las Cortes de Aragón, personado en el recurso -las CC.AA podrán regular instituciones que, conexas con las ya reguladas, necesiten de una actualización global (Ant.V.d).3º, pág.144)- y lo exclusivamente otorgado cabe pues –dice el TC- que las CC.AA. dotadas de derecho civil foral o especial regulen "instituciones conexas” con las ya reguladas en la Compilación dentro de una actualización o innovación de los contenidos de ésta según los principios informadores peculiares del derecho foral -aunque advierte- lo que no significa... una competencia legislativa civil ilimitada ratione materiae (FJ.III.2º-3º, pág.155).

La consecuencia que se colige de esta línea jurisprudencial y, a su vez, el razonamiento principal por el que discurre la ventilación del recurso, que ha dado en denominarse ulteriormente de las "instituciones conexas", es que el legislador aragonés puede –y este es el delicado matiz que permite la incursión tangencial en el fundo competencial ajeno- en conexión con el contenido de su Derecho civil propio –excepcionalmente para este único menester- prever consecuencias de sus instituciones forales que repercutan en otras ajenas -de competencia estatal, se infiere a contrario- ordenar determinados aspectos -por ende, no la institución en su totalidad- del status de los hijos adoptivos (FJ.V.2º, pág.158). La constitucionalidad estriba en que la regulación de la materia extraforal es tangencial y carece de pretensiones de exhaustividad; la permisión se circunscribe a normar la irradiación de efectos de la institución estatal sobre el conjunto del ordenamiento foral aragonés.

De esta afirmación se deriva implícitamente que la regulación integral de la adopción correspondería al Estado, sin embargo, dada la prudencia con que se condujo el legislador aragonés apartándose de una normación completa –aunque anunciándola para tiempos venideros- el TC no entró a valorar la cuestión de mayor interés -¿es posible una Ley aragonesa relativa a la adopción?- postergando el juicio de constitucionalidad a su acontecer efectivo en la práctica legiferente. Desde la perspectiva que nos confiere el presente, se puede aventurar que, conocidos los trabajos actualmente en curso de la CADC sobre Derecho de la Persona y de la Familia (SERRANO GARCÍA)9 correspondientes a los Títulos del Libro I de la Compilación que restan por descodificar tras la reciente Ley 2/2003, de 12 de febrero de régimen económico matrimonial y viudedad- se pone de relieve nuevamente la necesidad de reinterpretar en sus justos términos la STC 88/93, de 12 de marzo pues no ha lejano el día en que el anuncio del art. 2º Ley 3/88 de 25 de abril pueda llegar a materializarse.

Se debe concluir, a mi entender, que la disciplina íntegra de la institución queda en manos del Estado, si bien la Comunidad Autónoma puede establecer los efectos que deben seguirse, dentro de su ámbito competencial, como tenga por conveniente, es decir, Aragón podrá determinar qué consecuencias se derivan de la filiación adoptiva -ha optado por la equiparación de efectos con la biológica según el vigente art. 19.1 Comp.- en su ordenamiento jurídico propio. Lo cierto es que el TC tampoco entra a valorar si la equiparación de efectos entre filiaciones es o no una prescripción del texto constitucional lo que podría resultar a priori obvio pues la nueva concepción familiar aconsejaría igualar, pongamos por caso, los derechos sucesorios entre los hijos por naturaleza y por adopción. Sin embargo, el Alto Tribunal guarda un inquietante silencio al respecto: advierte que se deben dejar de lado ab initio otras perspectivas... como son... la relativa a si la equiparación de los hijos adoptivos a los hijos por naturaleza es o no un imperativo constitucional (art. 39. 2 CE (FJ.II.2º, pág.154). La justificación esgrimida se sustenta en la irrelevancia de tal exigencia constitucional para determinar el legislador competente que habría de llevar a término tal equiparación, verdadero objeto de la controversia (cfr. ibidem). En el recurso de inconstitucionalidad se polemiza acerca de la atribución de capacidad normativa en esta materia a uno u otro ente pero no sobre qué orientación política haya de seguirse al ser desenvuelta la competencia por el legislador que resultare pertinente (se ha de suponer que cualquiera de ellos la ejercitaría materialmente con escrupulosa observancia del texto constitucional).

Muy pronto se advertirá que la competencia normativa reservada a las Comunidades Autónomas en este ámbito –allí donde exista un Derecho civil especial- contiene un alto grado de incidentalidad que lleva aparejada, a su vez, cierta accesoriedad porque lo únicamente tolerado es regular los efectos de una institución ajena –la adopción, en el supuesto planteado- en el ordenamiento jurídico propio pero sin poder entrar a disciplinar su contenido nuclear lo que no puede considerarse sino como una limitación al ejercicio de la potestad legislativa autonómica. La competencia normativa es funcional, se confiere potestad normativa pero de forma vincular, siempre constreñida a los solos efectos de evitar distorsiones en la articulación sistemática del ordenamiento civil foral. El “criterio de las instituciones conexas” se traduce en una remodelación de los contornos de la institución foránea para su mejor engarce dentro del ordenamiento receptor, inspirado por unos principios generales distintos de los del ordenamiento de origen: dentro de una actualización o innovación... según los principios procedentes del derecho foral, en palabras del TC.

Podría pensarse inicialmente que dicha redefinición de efectos supone una transposición de instituciones entre ordenamientos jurídicos lo que no es del todo ajustado al sentir doctrinal de la STC 88/93 esbozado en este comentario pues la jurisprudencia constitucional apuntada -bien entendida- prohíbe la importación de instituciones foráneas, si no es para regular sus relaciones con el Derecho civil foral lo que en la praxis supone, en mi opinión, la condena irremisible de la adopción aragonesa a una incompletitud perpetua. Ni que decir tiene que si sólo es admisible disciplinar colateralmente una institución ajena conexa, a fortiori, devendría inconstitucional ipso iure toda normación de instituciones jurídicas inconexas, es decir, cualquier regulación de figuras que no guarden vinculación alguna en sus efectos con el ordenamiento foral propio.

La severa opinión vertida por DELGADO10 –acogida sin reservas por su discípula BAYOD11- sobre el contenido y ocasión de la Ley 3/88 de 25 abril calificándola de innecesaria e inoportuna no puede ser compartida plenamente por el autor de este comentario puesto que el acento no habría de ponerse, según creo, en su hipotética demanda constitucional (art. 14 y 39 CE) -no discutida pero tampoco dilucidada, recordemos, por el TC que no emite pronunciamiento expreso al respecto en la STC 88/93  (Dejar de lado ab initio otras perspectivas de examen... como son... la relativa a si la equiparación de los hijos adoptivos a los hijos por naturaleza eso no sea imperativo constitucional (art. 39 CE), ya citado)- ni tan siquiera en la superfluidad recordatoria del carácter supletorio de la normativa estatal llegado el caso de carencia regulativa autonómica, reconocida incluso por la parte demandada -arts. 149.3 CE y 1.2 Comp.-.

El énfasis, por el contrario, ha de recaer con especial singularidad sobre el art. 2º de la Ley 3/88 no tanto in fine como in principio porque es en esa primera proposición –la que abre el precepto- donde se gesta el fenómeno de la “reserva prospectiva”. Aquel meditado inicio del art. 2º -“en tanto las Cortes de Aragón no aprueben una legislación propia sobre adopción...”- es el que llama a la reflexión pues ínsito en él se atisba una arrogación competencial sui generis quizá buscada deliberadamente por el legislador autonómico en aras de reservarse para sí la normación de una institución a largo plazo (CRISTÓBAL MONTES)12, como demuestra el que se trajeran a colación tanto el art. 6 como la DTª de la Compilación catalana en las alegaciones del Recurso nº 1392/1988 cuya dicción era harto semejante a la discutida: "en tanto el parlamento catalán no legisle en materia de adopción -cfr. actuales arts. 115 a 131, Título V, del Código de Familia catalán aprobado por Ley 9/1998, de 15 de julio- y excepto en lo que hace referencia a los derechos sucesorios derivados de ella, se aplicarán las disposiciones del Código civil".

No cabe duda alguna de la obviedad de la parte restante del artículo. Su innecesariedad es mentada incluso por la Dirección General de los Servicios Jurídicos que entona el mea culpa: el artículo 2 es trasunto reiterado de lo dispuesto por el apartado 2 del art. 1 de la Compilación... se trata, en definitiva, de plasmar una aplicación concreta del principio de supletoriedad del Derecho Estatal (art. 149.3 CE y 42.2 EA) pero se apresura a agregar que, aunque el precepto pueda resultar reiterativo o superfluo (Cfr.Ant.VI.e).1º, pág.150), la técnica legislativa escapa de la consideración de este Tribunal en lo que considero un serio intento de salvaguardar la constitucionalidad de esta “reserva prospectiva”. Se subraya además que mientras el dictado de la norma aragonesa reguladora de la adopción no se lleve a efecto, no será el momento de enjuiciar si esa institución es susceptible de ser conservada, modificada o desarrollada por las Cortes de Aragón en la forma estatuida por nuestra Norma Fundamental: cuestión distinta es si la Comunidad Autónoma  tiene competencia para legislar en el futuro sobre la materia, ello constituye la clave de arco de este recurso (Ant.V.a).3º, pág.143 y Ant.V.f).1º, págs.145-46).

Nótese el deseo de separar ambos artículos de la Ley así como la subdivisión del último de ellos a fin de soslayar un juicio de constitucionalidad presumiblemente desfavorable así como la argumentación subrepticia que lleva al TC a eludir el dictamen sobre la anhelada competencia proyectada en el art. 2º ab initio, quaestio iuris trascendental que justifica la necesidad de este análisis. De esta forma, la enjundiosa cuestión principal acaba por desbordar el ámbito del pronunciamiento puesto que el TC sólo resuelve –gracias a la conexión entre instituciones- en favor de una normación tangencial y, por ende, incompleta, en correspondencia con el antiguo art. 1º ley 3/88 de 25 de abril, y actual art. 19 de la Compilación. Sin embargo, es importante recalcar cómo la constitucionalidad de la regulación completa y exhaustiva de la adopción anunciada en tanto las Cortes de Aragón no aprueben una legislación propia sobre adopción... (art. 2 de la Ley aragonesa sobre equiparación de los hijos adoptivos) queda diferida a una futurible resolución ulterior.

Reinterpretando –o, quizá más apropiadamente, revisando la exégesis tradicional de esta resolución- aventuraré que la STC 88/93 de 12 de marzo, no parece considerar pertinente la autoatribución competencial para tiempos venideros del art. 2 ley 3/88 ya que, según el TC, la asunción de competencias normativas sólo puede venir determinada por el juego de unas y otras reglas constitucionales y estatutarias -en alusión exclusiva a los arts. 149.1.8ª CE y 35.1.4ª EAArg13- que son las que aquí han de ser canon de validez de las impugnadas (FJ.I.b).1º, pág.152). La garantía... se cifra... en la previsión de que los Estatutos de las Comunidades Autónomas en cuyo territorio aquéllos rigieran a la entrada en vigor de la Constitución puedan atribuir a dichas Comunidades competencia para su “conservación, modificación y desarrollo (FJ.I.b).3º, pág.153). Ni esta previsión (DA1ª CE) ni la que se contiene en la DA5ª del EAArg pueden considerarse como un título autónomo del que puedan deducirse específicas competencias no incorporadas a los Estatutos (FJ.I.b).1º, pág. 152. Cfr. SsTC 123/84, FJ.III; 94/85, FJ.VI y 76/98, FJ.IV).

Reitera, en suma, el Alto Tribunal la línea jurisprudencial anterior que impide otra asunción competencial que la estrictamente estatutaria, luego la previsión del art. 2 no constituye más que una mera declaración de intenciones carente de toda virtualidad jurídica, sin embargo, se rechaza cualquier pronunciamiento en puridad hasta la aprobación efectiva de la ley reclamada por el propio legislador aragonés: en su primer inciso, el art. 2 se limita... a considerar la hipótesis de una futura normación autonómica sobre la adopción y es claro que en el recurso de insconstitucionalidad no cabe enjuiciar simples manifestaciones de intenciones o de propósitos” (FJ.V.2º, pág.157 y STC 137/86, FJ.I).

Se considera la hipótesis de una futura normación autonómica pero sin entrar a valorar su constitucionalidad al no haber acaecido todavía el acto de Cortes necesario; mientras tanto se alude a manifestaciones de intenciones o de propósitos que no se han llegado a materializar (ibidem). Se relega la cuestión de mayor interés científico a los obiter dicta sin otras consideraciones que las sumarias aquí reflejadas: el juicio de constitucionalidad no existe para controlar “a priori” la legitimidad constitucional de normas meramente proyectadas (ibidem, págs.157-58), sino para enjuiciar la validez de las determinaciones jurídicas adoptadas por el legislador, por consiguiente, no conviene aventurar ahora juicios prematuros (FJ.V.2º in fine, pág.158). En el art. 2º de esta ley se viene... a prever la hipótesis, pero esta consideración de futuro no puede empañar la evidencia de que el contenido normativo del texto legal que aquí hemos de enjuiciar tiene el alcance estricto que queda dicho (FJ.I.a).1º, pág.151). Sobre este particular, el Abogado del Estado señala –en una condensación muy ilustrativa- que se está en presencia de una afirmación explícita de competencia... aunque sin un auténtico contenido normativo del presente (Ant.I.d).1º, pág.142). Queda así constatada la renuencia del TC a dictaminar sobre la competencia normativa en materia de adopción aunque no quede lejano el día –como ya se ha mencionado- en que haya de dejarse atrás el mero enjuiciamiento conjetural.

Expuesta la reflexión constitucional mutatis mutandis, resulta evidente que la arrogación competencial extraestatutaria deviene imposible al requerirse ineluctablemente una previsión expresa de título habilitante en el respectivo Estatuto de Autonomía y no el anuncio de un advenimiento futurible fijado por Ley de Cortes de Aragón. La ley autonómica -ordinaria desde la perspectiva ordinamental estatal- está circunscrita al desarrollo de una competencia asumida, por el contrario, el Estatuto de Autonomía -ley orgánica (PÉREZ ROYO)14- refleja, entre otras cuestiones, la atribución concreta que, en virtud del principio dispositivo, una CA.. se arroga dentro del reparto competencial preestablecido como factible en la Constitución.

La “reserva prospectiva” ex art. 2º de la Ley 3/88, de 25 de abril quizá no constituya el proceder más ortodoxo pero, teniendo in mente el art. 35.1.4ª. EAArg a través del cual la C.A. asume competencias exclusivas –a salvo el “núcleo duro” del 2º inciso del 149.8ª CE- en materia de Derecho civil aragonés, habría sido preferible que la STC 89/93 hubiera operado una saludable delimitación temporal indicando qué instituciones pueden o no conformar el Derecho foral. En su lugar, el TC ha optado por demorar el juicio de constitucionalidad hasta la materialización de un desarrollo integral del Derecho de Persona y Familia con contenido normativo de presente para entonces ponderar su adecuación o inadecuación al texto constitucional. Se abre un lapso de transigencia provisional pero la demora de pronunciamiento no puede ser leída como una concesión competencial irrestricta a las CC.AA con facultades normativas sobre la materia sino como una constitucionalidad transitoria que tal vez haya lugar a replantearse.

La Constitución permite así que los derechos civiles especiales o forales preexistentes –de los existentes históricamente, sólo aquellos que han perdurado hasta nuestros días- puedan ser objeto no ya de conservación y modificación sino también de una acción legislativa que haga posible –y ahora es cuando el TC introduce la noción críptica e enigmática determinante del fallo- su “crecimiento orgánico” (FJ.III.1º, pág.155). En consecuencia, el Máximo Intérprete constitucional reconoce, no sólo la historicidad  y la actual vigencia sino también la vitalidad hacia el futuro, de tales ordenamientos preconstitucionales. Por tanto, resulta de vital trascendencia precisar qué deba entenderse por "crecimiento orgánico", intrincado sintagma cuya semántica condiciona una inteligencia más lata o más estricta del vocablo constitucional “desarrollo” y, consecuentemente, predeterminará el alcance de la competencia autonómica a la hora de tratar jurídicamente su respectivo Derecho civil territorial, pero estimo que tal circunstancia no debe conducir al olvido de ese matiz historicista consustancial y común a todos los Derecho civiles especiales que requiere también alguna matización que será objeto de atención en el próximo subepígrafe.

La instauración de unas Asambleas Legislativas autonómicas con el advenimiento del régimen constitucional que clausura la etapa fatídica iniciada por los Decretos de Nueva Planta –de abolición en 1707 y nueva demarcación jurisdiccional en 1711 para Aragón- se ha caracterizado por combatir encarnizadamente la osificación secular del Derecho Foral -singularmente tras la eclosión autonomista- que puede ser renovado y actualizado –e incluso reformulado- por órganos legiferentes propios de las CC.AA. Este fenómeno, perdurante en la actualidad, se ha bautizado por la jurisprudencia constitucional como “garantía de la foralidad civil a través de la autonomía política”, o indistinta y más abreviadamente: “garantía autonómica de la foralidad civil” –ambos aparecen como intercambiables en la STC 88/93, de 12 de marzo (FJ.I.b).3º, pág.153 y FJ.III.1º, pág.155).

La cuestión principal estriba en esclarecer qué limitaciones conoce la capacidad normativa autonómica cuando de revitalizar su Derecho civil autóctono se trata. Un planteamiento aperturista en extremo de la “garantía de la foralidad civil”, como el tímidamente auspiciado por la STC 88/93, alquimia audaz mediante, podría conducir a la redefinición sustancial, en ocasiones desarraigada, del Derecho foral por parte de las CC.AA. (SANCHO REBULLIDA)15 pretextando que esa garantía no se cifra –dice el TC- en la intangibilidad o supralegalidad de los derechos civiles especiales o forales (FJ.I.b).3º, pág.153). La interrelación entre garantía de foralidad civil y autonomía política (ibidem), con asidero grato en la siempre dúctil conexión entre instituciones, desemboca en una inusitada y ficta elasticidad competencial cuyos brazos alcanzan cualquier institución jurídica patria o foránea, llegado el caso (DELGADO)16. El Constitucional sentencia que la posible legislación civil se ha admitido por la Constitución a fin de garantizar... determinados derechos civiles forales o especiales vigentes en ciertos territorios –ahora bien, tal aserto no confiere una competencia normativa irrestricta para engrandecer el sistema- ese crecimiento orgánico, con todo no podrá impulsarse en cualquier dirección ni sobre cualesquiera objetos (FJ.III.1º, pág.155).

A decir de la parte demandada, la existencia viene referida al derecho foral preconstitucional en bloque (Ant.V.c), pág.144) -más allá de instituciones particulares y diferenciadoras del Derecho general, se refiere, por tanto, a la preexistencia de un ordenamiento jurídico, que el reparto competencial fuerza a la incompletitud- y, a continuación, se deja entrever el ruego político: el desarrollo de los derechos civiles, forales y especiales podría exceder de las materias contenidas actualmente en las Compilaciones sustentándose en una argumentación presidida por la contraposición terminológica entre conservación y desarrollo habida cuenta que ambos vocablos aparecen citados en el art. 149.1.8ª CE refiriéndose a realidades distintas (Ant.V.d).2º, pág.144). He aquí el aliciente de la contienda forense: la asunción como propias de materias presuntamente integrantes del Derecho foral pero carentes de consagración escrita en los ordenamientos civiles preconstitucionales -petitum difícilmente rebatible- si bien sujeto a encontrados pareceres en cuanto a la referencia temporal a quo (cfr. epígrafe IV) y la controvertida normación de “materias extraforales”.

Según la DGSJ aragonesa (Ant.VI.b).2º.2, pág.147), la potestad legislativa autonómica no queda confinada al estado actual de los Derechos civiles forales, aseveración que no amerita mayor comentario, pues de no admitirse, la capacidad normativa autonómica quedaría constreñida a la simple conservación (ZABALO)17, lo que supondría negar la esencia de la potestad legislativa, esto es, el cambio -admisible dada la necesaria actualización de contenidos que todo ordenamiento requiere para combatir su obsolescencia a través de la modificación- y la innovación –cuyas connotaciones exegéticas podrían desbordar el marco constitucional. La pugna hermenéutica radica, en mi opinión, en el empleo de este último término -“innovación”- que habría de corresponderse semánticamente, para ser correcta su interpretación, con el vocablo constitucional “desarrollo”, algo más restringido en su significado. La intención antedicha es manifiesta y queda patente en el siguiente aserto puesto en boca de Aragón por la DGSJ: a fin de que no pareciera que tal legislación habría de reducirse al desarrollo de las actuales legislaciones forales (Ant.VI.b).2º.3), pág.147). No se alcanza a comprender con exactitud la pretensión de la parte demandada, parece como si se quisiera vivificar artificialmente el Derecho histórico prescindiendo de su efectiva vigencia. La línea interpretativa que seguramente resulta más cabal con la Constitución pasa por fundamentar la competencia normativa de las CC.AA. en la preexistencia de unos contenidos forales históricamente diferenciados de los generales y economizar instituciones en vez de iterarlas con consecuencias distorsionantes en el orden prelacional de fuentes (BERCOVITZ)18.

La noción constitucional dedesarrollopermite –en palabras del Alto Intérprete- una ordenación legislativa, más allá del derecho foral preexistente -e incluso subraya el TC- de ámbitos hasta entonces  no normados por aquel derecho (FJº.III.2º, pág.155). Una interpretación de semejante magnitud en boca del Tribunal si se descontextualizara aislándose del resto del contenido de la Sentencia -lo cierto es que viene precisada ad cautelam ulteriormente en sus justos términos, advertido el peligro de una innovación irrestricta- tergiversaría el contenido de lo transcrito pues el acercamiento a la plenitud competencial autonómica sobre Derecho civil, no ya sólo foral sino también general, excede con creces de la voluntad del “legislador negativo” toda vez que la interpretación a contrario del art. 149.1.8ª CE, si bien alegada por una de las partes, no fue en absoluto acogida por la STC 88/93, de 12 de marzo.

Por tal motivo, creo legítimo restringir el alcance competencial de las CC.AA. sobre esos “ámbitos no normados” identificando tales parcelas materiales con aquellas instituciones jurídicas que aun no contenidas en la Compilación o en cualesquiera otras plasmaciones normativas escritas del Derecho foral preexistente –el inmediatamente anterior a la CE- sí puedan vislumbrarse en el Derecho tradicional siempre y cuando hayan pervivido por vía consuetudinaria gracias a su arraigo entre la población. Así, esa anomia foral presuntamente asumible por las CC.AA. no es tal, como aclara posteriormente el Constitucional: la competencia autonómica en la materia... no debe vincularse rígidamente al contenido actual de la Compilación u otras normas de su ordenamiento (FJ.III.2º, pág.155). Es decir, si se tolera una relajación del vínculo en cuanto al contenido actual del Derecho foral, plasmado en normas escritas recientes, será para buscar una mayor consonancia y fidelidad con el Derecho tradicional pero –entiendo- nunca sobrepasando los límites marcados por el Derecho foral histórico. Lo que impide, en principio, la creación de un Derecho completamente original, desvinculado del tradicional, una suerte de Derecho civil autonómico en vez de foral que diluyese el componente histórico consustancial a la materia normada (GARCÍA CANTERO)19.

El término innovación puede connotar creación o modificación y, entonces, en este último caso lo será necesariamente de algo dado. Aunque la modificación ya está incluida en la dicción del art. 149.1.8ª CE, en el plano hipotético-abstracto se habría de identificar creación con desarrollo pero en el lógico-sistemático la razón fuerza el distanciamiento entre sus significados pues se está más bien ante operaciones legislativas consecutivas: primero se crea y luego se desarrolla, o con mayor precisión conceptual, no puede haber desarrollo sin creación previa porque no cabe desarrollar la “nada”. En este último supuesto no habría desarrollo, sino creación, esto es, normación ex novo.

La argumentación de la DGSJ parece discurrir por los siguientes cauces: la creación de nuevas instituciones jurídicas constituye el desarrollo del Derecho foral aragonés o, en otras palabras, el Ordenamiento jurídico-civil especial se desarrolla gracias a la creación de nuevas instituciones. Tal concepción implica, con claridad meridiana, la voluntad no de desarrollar el Derecho foral tradicional sino de crear otro Derecho distinto -¿quizá un Derecho civil autonómico? (ROCA)20- en todo caso, más general y menos foral, no sabiéndose a ciencia cierta con sujeción a qué criterios. Según el recto entender, el crecimiento orgánico ha de venir dado por el desarrollo de instituciones, no creadas ad hoc, sino existentes con anterioridad, pues en este ámbito se ha de guardar fidelidad a la Historia. En caso contrario, operaría una mutación sustancial: desde el momento en que se prescinde del Derecho tradicional precedente ya no se está legislando sobre Derecho foral, sino sobre legislación civil, lo que acarrearía la traslación de una competencia hipotéticamente autonómica a otra estatal en virtud de la regla general prescrita ab initio en el 149.1.8ª CE.

Si la materia fuese el Derecho foral, la competencia normativa recaería sobre algo preexistente que podría conservarse –recuperarse y dejarse tal como se halló- modificarse -adecuación al momento actual- y desarrollarse. Si desarrollar en lugar de detallar las consecuencias jurídicas de lo existente se concibe como innovación primigenia, entendido como creación, el ejercicio de la competencia normativa autonómica para desarrollar el Derecho civil especial carecería de sentido, pues no se puede crear algo ya existente, sino gestar algo diverso. Si se está sugiriendo que las CC.AA. pueden crear Derechos forales, se está proponiendo que puedan legislar para generar más de un Derecho foral por C.A. lo que, en este contexto, deviene inverosímil por reductio ad absurdum. Si se da a entender que las CC.AA. pueden crear Derecho civil general, ya no se está desarrollando el Derecho foral, cuya tuición era la voluntad del constituyente (HERRERO DE MIÑÓN)21. Por consiguiente, lo lógico es pensar que la materia Derecho foral se conciba como determinadas instituciones jurídicas en vigor en un momento dado y que su desarrollo se encamine a detallar sus efectos, a clarificar sus consecuencias, viéndose sujeta a serias limitaciones la creación de nuevas figuras forales.

El empleo por la DGSJ del término desarrollo como equivalente de expansión (Ant.VI.b).2º.4), pág.147), en el marco dibujado por el sintagma nominal “crecimiento orgánico” ha de conllevar la extensión del espacio normativo que con anterioridad se dedicaba a una materia, o más propiamente a una institución jurídica concretable que a un Derecho foral de contenido difuso y de complicado detalle sustantivo, porque el concepto expansión remite al despliegue normativo de algo que previamente se encontraba condensado como era el caso de las instituciones comprimidas en la redacción quintaesenciada que les otorgó la Compilación preconstitucional de 1967. Al igual que desarrollo no significa nunca conservación, tampoco puede entenderse como creación; se podrán mejorar y regular detalladamente instituciones jurídicas dadas, preexistentes pero la Constitución no faculta, a mi entender, la instauración graciosa de otras nuevas.

Por su parte, el TC ante la pretensión de ilicitud (Ant.I.a), pág.140) referida a la ordenación ex novo en puridad, es decir, aquella extralimitadora de la competencia autonómica que ronda las fronteras del Derecho general declina la iuris dictio a un momento ulterior de la Sentencia (ibidem) –o más bien a un pronunciamiento venidero, se podría apostillar- pero, por otra parte, se hace eco de la inexistencia de norma alguna en la Compilación sobre el particular. En concreto, el Sumo Intérprete sostiene que el concepto constitucional de “desarrollo” permite (FJ.II.3º, pág.154) una doble vertiente que no acontece en el caso planteado: ninguna de estas operaciones es aquí reconocible, apunta el TC:

1) La asunción o integración en el ordenamiento autonómico... de las normas derivadas de las fuentes propias. Es el caso prototípico de las Compilaciones, y en Aragón, a mayor abundamiento, el de la Ley 3/1985, de 21 de mayo cuyo primer artículo se expresa en los siguientes términos: “Por la presente Ley, bajo el título de Compilación del Derecho Civil de Aragón, se adopta e integra en el Ordenamiento jurídico aragonés el texto normativo de la Ley 15/1967, de 8 de abril, con las modificaciones que seguidamente se establecen”.

2) La formalización legislativa de costumbres "efectivamente vigentes" -precisión importante que impide, como ya he expuesto, la vivificación artificial de instituciones históricas caídas en desuetudo- en el propio ámbito territorial (STC121/92 FJ.1º). Es de suponer que habrá de probarse, aun sucintamente, el arraigo de la norma no escrita -elemento material y opinio iuris- además de trazarse una tenue línea histórica entre su origen remoto y su consonancia con la pervivencia presente.

Precisa el Alto Tribunal en su STC 88/93, de 12 de marzo lo que constitucionalmente ha de entenderse por correcto ejercicio de la competencia autonómica para la conservación, modificación y desarrollo del Derecho civil de Aragón (FJ.II.2.2ª in fine, pág.154) y condensa la voluntas legistoris constituyente señalando como su revelado propósito el “mantenimiento del Derecho civil propio” (ibidem), ahora bien, por cuanto a la argumentación jurídica en pro de la arrogación material se refiere, el TC se torna algo más exigente e indica con diafanidad que para la asunción competencial no basta la mera invocación de los precedentes históricos por expresivos que sean de viejas tradiciones (FJ.II.3º, págs.154-55) –per relationem a las alusiones acerca del afillament en el Fuero de Jaca o al prohijamiento de la Compilación de Huesca hechas valer por la parte demandada como antecedente histórico de la Ley 3/88, de 25 de abril-. Y continúa el Constitucional: se ha de confirmar aquella constatación... pues la referida compilación no contenía antes de su modificación... precepto alguno atinente  de modo expreso y directo a la materia lo que tiende a evidenciar la necesidad de una continuidad temporal de la institución a través de los textos normativos para permitir su disciplina íntegra por los Parlamentos autonómicos.

En consecuencia, se declina a priori la fundamentación competencial normativa sobre una institución cuyo precedente no goce de cierta inmediatez temporal, es decir, la mera existencia de una figura jurídica en el Derecho civil histórico de un territorio foral no resulta, por sí sola, justificación suficiente para proceder a su normación exhaustiva ex art. 149.1.8ª CE (DE LA VEGA)22. El TC circunscribe el marco del reparto competencial al juego interrelacional Constitución-EE.AA.: los derechos históricos de las comunidades y territorios forales no pueden considerarse como un título autónomo del que puedan deducirse específicas competencias si no han sido incorporadas a los Estatutos (FJ.I.b).1º, pág.152) o –incluso de forma más restrictiva- limita exclusivamente el margen del razonamiento jurídico a los títulos competenciales emanados de los arts. 149.1.8ª CE y 35.1.4ª EAArg al señalar que estas normas –y no otras- constitucionales y estatutarias son las que aquí han de ser cauce de validez (ibidem). Fácilmente se sigue de lo expuesto que la reserva genérica contemplada en la DA3ª EAArg queda como letra muerta, al menos en lo atinente al Derecho privado, pues la DA1ª CE fue pensada –según reiterada doctrina constitucional (SsTC 123/84, 94/85 y 76/88)- para la admisión de peculiaridades jurídico-públicas y no como supragarantía de la Foralidad civil; de ahí que el epicentro distributivo de competencias haya de situarse en el Título II EAArg. (arts 35 a 41) siguiendo el principio dispositivo establecido por el 148.1 CE.

La DGSJ se aferraba, en una argumentación algo desorbitada, a las citadas Disposiciones Adicionales 1ª CE y 3ª EAArg. en un esfuerzo justificador de competencias; sin embargo, se convendrá en que es demasiado amplia la proclamación de los derechos que al pueblo aragonés como tal le hubieran podido corresponder en virtud de su historia como para poder derivar de ella el hipotético texto anunciado en el art. 2º de la Ley 3/88. No hay más materias asumibles que las estrictamente dimanentes del reparto competencial Const-EAArg. apuntado.

Por otra parte, la acotación constitucional “allí donde existan” es concebida en el art. 149.1.8ª CE como delimitadora de aquellas CC.AA. a las que les es dable asumir competencias legislativas en materia de Derecho civil especial. Mayores pormenores serían oficiosos puesto que tal matiz interpretativo es compartido por los litigantes: la existencia del derecho foral actúa como condición de atribución de competencias sobre la legislación civil (Ant.V.c), pág.143) y así lo demuestra el TC al basar únicamente la competencia normativa en la previsión estatutaria de aquellas CC.AA. en cuyo territorio aquéllos (los Derechos forales) rigieron a la entrada en vigor de la Constitución. No hay disputa hermenéutica en sostener que la determinación temporal “allí donde existan” viene referida al momento de la promulgación de nuestra Norma Fundamental con la manifiesta intención de delimitar qué CC.AA. y cuáles no pueden asumir y desarrollar normativamente la materia denominada Derecho foral. La convergencia interpretativa no debe empañar, no obstante, la emisión de un juicio axiológico desvalorativo que evidencia una exigencia de justicia: si en verdad la STC 88/1993, de 12 de marzo permite no el desarrollo del Derecho foral sino la gestación de un Derecho civil autonómico desvinculado de la tradición histórica, como si de otra cualquiera de las materias del elenco del art. 149.1 Ce se tratara, ¿no sería razonable permitir que todas las CC.AA. pudieran asumir esta competencia?

Se niega en las alegaciones esgrimidas por la C.A. que la adopción sea un instituto radicalmente ausente en el derecho foral aragonés, pues ello supondría olvidar viejos fueros así como la importancia del derecho de familia y sucesiones en las compilaciones forales (Ant.V.a).2, pág.143) –ya se ha indicado lo sentenciado por el TC a propósito de la fundamentación histórica huérfana de respaldo estatutario- pero ello no obsta para subrayar la sugerente reflexión que suscita tal afirmación acerca de la fijación de un límite temporal infranqueable más allá del cual no sea permisible retrotraerse temporalmente a través de la garantía autonómica de foralidad civil. En caso contrario, y egregios foralistas de por medio, siempre sería pensable el hallazgo de un precedente histórico más o menos incierto, más o menos remoto que dejase expedita la obra redentora del Derecho foral. Mención aparte amerita el actuar de un legislador conscientemente amnésico cuya reformulación actual de las instituciones, ganada la competencia litigiosa gracias a ese apoyo inmemorial, avivadamente olvida la tradición para aproximarse al moderno Derecho común. En ocasiones, parece buscarse la legitimación competencial desde un planteamiento historicista para luego no respetar el precedente que le sirvió de justificación.

En la defensa favorable a la constitucionalidad de la Ley 3/88, se ha abogado por un desbordamiento compilador sin precedentes cuya proclama será traída a colación en repetidas ocasiones a lo largo de la sentencia: las compilaciones son la expresión más visible del derecho civil especial o foral, pero éste no se agota en aquellas (Ant.V.e).4º in fine, pág.145) –y acto seguido se extrae la consecuencia- aunque en la compilación aragonesa no se encuentre referencia textual del instituto... ello no significa que el mismo sea ajeno al Derecho aragonés (Ant.V.e).3º, pág.145). Lo mismo cabría predicar a contrario de la solución opuesta; de lo que sí se estaría convencido, caso de acaecer esa mención textual en la Compilación, sería de su conocimiento por el Derecho aragonés pero en el supuesto inverso el resultado deviene simplemente incierto. Se insiste vehementemente en la negativa a equiparar Compilación y Derecho civil aragonés: el concepto histórico de derecho foral es mucho más amplio y excede de unas instituciones concretas que, en un momento dado de su evolución, hayan pasado a integrar parte del contenido de las Compilaciones (Ant.VI.b).1º in fine, pág.147) –y es añadido a continuación- las vigentes Compilaciones son la expresión actual –nótese cómo la adjetivación denota una clara delimitación temporal- más visible, aunque reducida, del correspondiente Derecho civil foral o especial, pero éstos no se agotan en el texto escrito compilado" (Ant.VI.b).2º.1), pág.147).

En mi opinión, remontarse a un tiempo pretérito sine die tratando de enlazar una futurible Ley aragonesa de adopción con añejas instituciones cuyo precedente más cercano deba trovarse en el Fuero de Jaca o en la Compilación de Huesca, de vigencia dudosa y virtualidad práctica escasa supone una prolongación atemporal del Derecho civil aragonés ad infinitum cuya transposición y remodelación presentes abocan, cuando menos, a un resultado incierto aunque seguramente distante de tales prístinos textos, llegando a producirse en ocasiones un crecimiento orgánico a costa del Derecho común y no de preceptos propios, como apuntaba la Abogacía del Estado (Ant.I.a), pág.140), que colisiona con la historicidad consustancial al Derecho foral. Esa perniciosa deslocalización cronológica se cifra en la siguiente afirmación de VIVER Y PI-SUNYER vertida en su Voto Particular al conceptuar en términos demasiado laxos la preexistencia del Derecho foral como límite de la competencia aludida: tampoco se exige explícitamente (ZABALO)23dice el Magistrado- que todas esas normas  susceptibles de conservación, modificación y desarrollo, estuvieran vigentes en el momento de entrar en vigor la Constitución (V.P.2º, pág.159). Se está ante una deducción implícita extraída de pronunciamiento no habido, luego no sería correcto extrapolar de él principios con vocación de generalidad so pena de distorsionar la voluntad mayoritaria del TC.

Tampoco pasa inadvertida la polémica inherencia del factor tempus para el otro discrepante del sentir general en la STC 88/93, de 12 marzo. El Magistrado GONZÁLEZ CAMPOS es también consciente -planteamiento al que me adhiero sin reservas- de la necesidad de una mayor precisión temporal sobre el particular ya que la resolución deja abiertos no pocos interrogantes –y puntualiza- entre ellos si la proximidad de la materia regulada con la legislación de desarrollo... 1) debe ser inmediata o 2) también puede ser mucho más remota (FJ.III.2º p.162). Achaca después al sustrato de la Sentencia que el tema –en alusión al debate histórico rehuido, como ya se ha explicado, en el FJ.II- merecía un más detenido análisis (FJ.III.3º in principio, pág.163) -y retoma el mismo interrogante- cabe preguntarse si la conexión o proximidad sólo puede establecerse respecto al derecho civil, foral o especial, existente en el momento de entrar en vigor la Constitución o también en relación con el contenido de su derecho histórico pues apunta la posibilidad de su continuidad por vía consuetudinaria (FJ.III.3º al final, pág.163) la única que, a mi juicio, se antoja coherente para justificar la competencia actual sobre la materia y casa bien, además, con el requisito de vigencia efectiva que exige el TC.

La cuestión de fondo radicaría en postular: si Aragón puede legislar en materia de Derecho civil especial porque conservó vivas ciertas instituciones forales al tiempo de la promulgación de nuestra Norma Fundamental ¿acaso resulta incoherente que pueda y deba conservar, modificar, e incluso desarrollar si se prefiere, esas figuras supervivientes y no otras ancladas en la desuetudo? Sería partidario de dotar de mayor certidumbre a los legisladores en disputa competencial a través de un señalamiento cronológico que delimitase nítidamente las instituciones jurídicas que pertenecen al Estado y aquellas cuya vertiente histórica aconseja su salvaguarda como privativas de las CC.AA., es decir, dibujar una frontera clarividente entre los contenidos sustanciales del Derecho foral y la Legislación civil porque en esta materia la atemporalidad circunspecta que arroja la STC 88/93 es sinónima de perfiles competenciales desdibujados e inseguridad jurídica.

Descendiendo a la praxis legiferente cotidiana, la inquisición es evidente: si Aragón es capaz para legislar sobre una institución por su mera e indubitada constancia en los anales de la Historia, a pesar de su malquerencia por la Ley o la Costumbre, ¿por qué se le niega la misma competencia al País Valenciano si en tan remota época probablemente gozara en su Derecho histórico de una institución similar? ¿Qué C.A. no es capaz de escarbar en sus archivos y alumbrar un Fuero recóndito? Ese arquetípico círculo de mimetismo automático y concatenado en el que una vez asumida y desarrollada normativamente una competencia por una C.A. –véase la alusión a la DTª y art. 6 de la Compilación catalana, vanguardista en estas lides- es reclamada ipso facto por el resto de pretendientes no se halla exento de razón en supuestos como el enjuiciado.

Quizá hubiese sido más atinado afinar la expresión constitucional "allí donde existan" introduciendo un matiz con un sentido más cercano a "allí donde -y cómo- existan" sin que por medio de esta puntualización pudiérase justificar una involución foral. Sírvase el lector de guardar la prudente equidistancia entre la inteligencia sugerida y la difamante hibernación del Derecho especial, que también juzgo contraria al sentir constitucional, pero ello no debe empañar la conveniencia de afanarse por encontrar un punto de referencia temporal. Es inexcusable establecer el momento a partir del cual haya de fijarse históricamente el estado de la cuestión: la delimitación cronológica de la quaestio iuris foral, entendiéndose por tal operación la enumeración y descripción de las instituciones forales que se encuentran vívidamente enraizadas en el tejido social aragonés pues el implacable paso de los años ha patentizado su utilidad, apartándolas de aquellas otras de vigencia tenue que no han resistido el embate del tiempo y han de quedar irremisiblemente relegadas al olvido.24

Pero, ¿quién es el encargado de emitir ese juicio de temporalidad respecto del Derecho foral? Se podría aducir apresurada y erróneamente que el legislador autonómico resulta ser el idóneo para dicho menester en virtud de la ya conocida “garantía autonómica de la foralidad civil”: sería competente el Parlamento autonómico pues a él y no a otro corresponde dilucidar qué instituciones conviene conservar, modificar y desarrollar en vista de que el Derecho civil especial es de su sola incumbencia. Sin embargo, aventurar un razonamiento de tan inconmensurables repercusiones presupone en el fondo dotar al legislador autonómico de una competencia exorbitante pues no sólo tendría facultades normativas sobre el Derecho foral propio -lo que resulta obvio- sino que terminaría por dictaminar qué instituciones civiles pertenecen al Derecho civil general y cuáles al Derecho civil especial, en suma, la resolución de un conflicto competencial cuya dilucidación es privativa del TC.

Partir de un criterio de autoridad remitiendo en última instancia a los más doctos foralistas la valoración a propósito de qué instituciones forales puedan ser consideraras vigentes, probablemente propendiera a un resultado más satisfactorio al autonomismo si bien nos veríamos envueltos, nuevamente, en planteamientos con tintes historicistas, similares a los esgrimidos por las Comisiones de Compilación preconstitucionales, con la consiguiente devolución, en una suerte de razonamiento circular, al planteamiento inicial: suplir las carencias ocasionadas por la incertidumbre cronológica de los Derechos forales. ¿Qué referencia temporal se estima más adecuada para delimitar las instituciones jurídico-civiles que integran actualmente el Derecho foral? Se debe concluir efectuando una distinción franca entre la competencia para la conservación, modificación y desarrollo del Derecho foral, correspondiente de iure a las CC.AA., y el momento temporal en que se cifra su existencia, monopolio hermenéutico del TC. Tal distinción acarrea consecuencias jurídicas de vital trascendencia, de entre ellas, la más reseñable vendría a ser la atribución al TC de la facultad de determinar la composición orgánica del Derecho foral, es decir, valorar qué instituciones jurídicas se entienden comprendidas actualmente en el Derecho Civil Especial de las CC.AA. que lo han mantenido incólume hasta la Constitución, sin que puedan existir interferencias estatales distorsionantes en la configuración del Derecho interregional privado al establecer los puntos de conexión (STC 226/1993, de 8 julio)

La competencia en materia de Derecho civil especial -ya se habrá advertido- es sustancialmente distinta per se a otras recogidas por el art. 149.1.CE y esa particularidad estriba mayormente en su raigambre histórica: la Constitución ha limitado el reconocimiento de la potestad normativa a las CC.AA. al condicionarla al dato histórico de la existencia efectiva de tales derechos forales o especiales al promulgarse la norma fundamental (Ant.I.a), pág.140). Cierto es que el hecho temporal de la preexistencia permite la atribución de esta singular competencia a unas CC.AA. mientras que desautoriza su ejercicio a otras, pero ello implica en consonancia un razonable condicionamiento, a saber: se ha de estar, en contrapartida, parcialmente mediatizado o, si se prefiere, sufrir el condicionamiento del dato histórico, pues de lo contrario, lo cabal hubiera sido proceder a un reparto competencial equitativo reservando expressis verbis una serie de instituciones jurídicas al total de CC.AA. y dejando en manos del Estado el conjunto de la legislación civil. Desde el instante en que el Constituyente prefirió conservar los Derechos forales en su número y forma e impidió la creación originaria al buen albur de las CC.AA. de diecisiete ordenamientos jurídicos civiles fraccionarios, la capacidad normativa originaria se cede por medio de una especie de “delegación condicionada”: no sólo se vincula a la preexistencia de una realidad anterior al sistema mismo –allí donde existan, 149.1.8ª Ce- cuya continuidad se juzga positiva sino que también se incardina su ejercicio en un determinado sentido.

No parece ser ésta –por obvias razones- la postura sostenida por la parte demandada: la preexistencia del derecho foral cumple una única función constitucional: determinación de las CC.AA. que pueden asumir en sus estatutos competencias sobre la materia -y se apresura a salvar el posible equívoco- sin que ello tenga carácter excluyente en cuanto al posible ámbito material de desarrollo del derecho civil foral o especial (Ant.VI.b).1º, pág.146). Más adelante se reniega per facta concludentia del “criterio de vigencia efectiva”: tampoco puede admitirse que sea la vigencia efectiva de las instituciones forales lo que marque la pauta de las competencias autonómicas, ya que el art. 149.1.8ª permite el desarrollo de los derechos civiles forales o especiales y no simplemente de las instituciones... sin especificar que deba tratarse de instituciones forales concretas” (Ant.VI.b).1º in fine, pág.146-47).

Nótense los esfuerzos exegéticos por generar un Derecho especial extracompilar de la mayor magnitud posible, quasi omnicomprensivo, que no conozca la contención normativa de una plasmación escrita (Ant.VI.b).2º.5), pág.147), con apoyo en una construcción doctrinal sustentada sobre una interdicción falaz: la imposibilidad de descomponer un ordenamiento en diversas instituciones jurídicas con relativa autonomía (Ant.VI.b), pág. 147) cuando una disociación absoluta entre Derecho foral e instituciones que lo integran, de la guisa sugerida, resulta inviable. No es válido sobre este particular el argumento inclusio unius, exclusio alterius -si se menciona el Derecho foral se excluyen las instituciones- pues como reza el viejo axioma: el todo comprende siempre a las partes.

El aserto de que el Derecho civil aragonés está compuesto por instituciones jurídico-civiles es apodíctico, precisamente el quid radica –a diferencia de lo expuesto por la DGSJ de Aragón- en precisar qué instituciones concretas se hallan ínsitas en el Derecho foral y, para este menester, es exigencia inexcusable delimitar el instante temporal a partir del cual el análisis de la composición del Derecho Civil Propio ha de acaecer. Dependiendo del momento asumido como referencia se vislumbrará una mayor o menor superposición del Derecho civil especial sobre el general: lex specialis derogat generalis. Por el contrario, una atemporalidad difusa, proyectada sobre el Derecho foral, permitiría una atribución competencial en prácticamente cualquier materia de Derecho civil: raro sería el caso en que no fuera posible aferrarse a una institución histórica que fundamente la regulación actual, pero esta hipótesis resulta desmedida ya que  equivaldría a la interpretatio a contrario del art. 149.1.8ª propugnada por la parte demandada que colisiona con la opinión del TC.

Soy del parecer de que el propio término –Derecho foral- se basta por sí solo para delimitar sustancialmente la competencia: las CC.AA. asumen potestad legislativa no sobre todo el Derecho civil sino sólo para normar aquellas instituciones privadas englobadas bajo el ropaje del Derecho especial (BAYOD)25. El dilema temporal no puede ser fácilmente obviado: ¿allí donde existan? o ¿allí donde existían o existieron? El empleo del presente de subjuntivo, que extiende su valor significativo virtual hacia el futuro, denota necesaria proximidad al momento actual -vigencia en el momento de la promulgación constitucional- luego es requisito insoslayable que la institución foral concreta haya perdurado, de forma más o menos brillante, viva hasta hoy, ya sea como norma escrita, ya consuetudinaria, indistintamente pero vigorem habentis, en todo caso. Por esta razón, encuentro de sumo interés la estructuración doctrinal que de las conclusiones vertidas en la STC 88/93, de 12 de marzo, efectúa GONZÁLEZ CAMPOS en su Voto Particular, aunque él las juzgue poco acertadas y sea partidario –al igual que VIVER Y PI-SUNYER- de la interpretatio a contrario.

De sus propuestas –o más bien síntesis argumental de la jurisprudencia constitucional- asumiría plenamente como propio el “principio de conexión necesaria” o “criterio de proximidad” que –seguido de cerca por la STC 88/93, a juicio de GONZÁLEZ CAMPOS- estriba en exigir una vinculación sustantiva entre el contenido de las nuevas normas adoptadas por el legislador autonómico y el Derecho civil especial existente con anterioridad, de forma tal que el quehacer legislativo la Comunidad Autónoma guardase, sin solución de continuidad, el respeto debido al Derecho histórico. Esta es, explicitada la voluntas legislatoris constituyente, la acepción de la expresión desarrollo del Derecho foral más respetuosa con el desideratum constitucional. Tal concepción implica, a mi entender, que la innovación viene limitada por la preexistencia, o si se prefiere, que el contenido histórico y tradicional de las instituciones condiciona preceptivamente su contenido normativo de presente. Precisamente, la interpretación que VIVER Y PI-SUNYER efectúa de la STC 88/93 participa de esta opinión: la competencia autonómica no tiene su límite material únicamente en las materias que de forma explícita reserva el 2º párrafo del art. 149.1.8ª CE al Estado, sino que ese Derecho civil foral o especial, preexistente constituye el punto de partida y el límite de la referida competencia (V.P., I, págs.158-59). Por tanto, en todas las parcelas jurídicas en las que no se puede apreciar un “nexo de continuidad”, una sucesión temporal entre las instituciones pretéritas y las actuales, la razón habrá sustituido a la historia (SANCHO REBULLIDA)26.

No obstante, resulta discutible determinar la causa por la que determinadas normas consuetudinarias no fueron compiladas; las razones son variadas pero se pueden agrupar, a grandes rasgos y según se pretenda un resultado más o menos proclive a la holgura competencial autonómica, en torno a dos grandes directrices.

La primera culpa, no sin razón, al centralismo franquista; sin duda el contexto político que se respiraba en aquel entonces no permitía una compilación esplendorosa del Derecho foral. Probablemente el temor a un rechazo en bloque de un texto preconceptuado como peligroso impusiera una  “prudente autolimitación” o “actitud de censura previa” (DELGADO)27 en los trabajos aglutinadores de la Comisión. Pero, apuntada la hipótesis más que probable de una Compilación cercenada y comprimida, hija de su tiempo, no debe ocultarse tampoco la posibilidad de que, concurriendo en conjunción o no con las constricciones de la época, algunas instituciones forales cayeran en desuso por el mero transcurso del tiempo. No sería de extrañar que cesará la vigencia de un buen número de ellas por desuetudo y, por ende, el notorio desarraigo entre sus destinatarios no aconseje hoy su conservación: al no estar vigentes salieron del ordenamiento jurídico aragonés y dejaron de formar parte de él.

La segunda gran corriente de opinión –cuya superposición con la primera huelga ser mentada- sostiene que hubo instituciones forales que quedaron irremisiblemente en el camino y que quizá no tenga sentido resucitar si verdaderamente perdieron su utilidad práctica, y por consiguiente, su razón de ser. En suma, podría aseverarse que lo que ha fenecido por causas naturales no puede ser recuperado o reanimado. Me parece que un ejercicio incorrecto y desatinado de las prerrogativas autonómicas podría derivar en una “vivificación artificial de la desuetudo" distorsionante y perniciosa para el Derecho foral porque, en la mayoría de las ocasiones, resultará incierto determinar qué evolución histórica habría seguido la institución jurídica de haber conservado intacta su substantia iuris y, desafortunadamente, podría sucumbirse a la tentación de elaborar “Códigos civiles sustitutorios –para la respectiva Comunidad Autónoma- del Código civil general” (F. SANCHO REBULLIDA)28 más inspirados, efectuadas las debidas adaptaciones, en el Código Civil que en la tradición patria, para tratar de acentuar, paradójicamente, el hecho diferencial.

1. La inextricable redacción del art. 149.1.8ª CE ha originado dos corrientes hermenéuticas demasiado aferradas a su dicción literal; ambas pretenden dar respuesta a la arrogación competencial sobre el “éter civil” desde distintas perspectivas, si bien una y otra resultan coincidentes en la atribución al Estado de la capacidad normativa para regular el “núcleo duro del Derecho civil”. Salvadas las menciones textuales específicas del art. 149.1.8ª CE, inciso 2º que, en todo caso, corresponden al Estado al margen de su posible calificación como Derecho civil general o especial, la tesis pro autonomista sustenta la interpretación a contrario del citado precepto constitucional afirmando que la competencia autonómica debe abarcar todas las facetas civiles restantes. En mi opinión, aparte de la desatención del tal petitum por la STC 88/93, de 12 de marzo, esta concreta exégesis subvierte el orden prelacional prescrito por el artículo arriba indicado cuya gradación escalonada no es azarosa sino que responde a un modelo jerárquico de distribución competencial. La reducción del ámbito material estatal a la exclusiva normación de las reservas textuales específicas o “núcleo duro” desconoce la existencia -constatada por el TC- de la regla general con la que abre el art. 149.1.8ª CE que proclama la competencia exclusiva del Estado sobre legislación civil. La conversión de la “cuestión foral” o competencia autonómica sobre Derecho civil especial en norma competencial de primer grado trastoca el orden jerárquico diseñado por el constituyente y supondría institucionalizar la excepción como regla principista.

Desde otra óptica, más proclive al incremento de las facultades legislativas estatales al respecto, podría aducirse que, en la duda, habrá de prevalecer la norma general -competencia estatal en legislación civil- sobre la excepción -conservación, modificación y desarrollo por las CC.AA. de los Derechos civiles forales o especiales, allí don existan- en consecuencia, habida cuenta de la controvertida composición del “éter civil”, in dubio pro Estado.

No obstante, se debe advertir cómo estas interpretaciones del art. 149.1.8ª CE son deudoras en exceso del tenor literal del precepto y, si bien resultan convincentes en la forma, eluden un análisis más detenido y profundo de la cuestión que se pronuncie sobre la substantia iuris de la controversia, un análisis sustancial del Derecho foral que determine su estricta composición plasmada en instituciones jurídicas concretas.

2. Planteada la quaestio iuris foral, resta dilucidar el alcance de la STC 88/93, de 12 de marzo en sus justos términos, dado que, a mi juicio, para un certero análisis del pronunciamiento constitucional se debe atender a la bifurcación del articulado que el mismo TC efectúa pues las consecuencias extraíbles en uno u otro caso son bien distintas.

A. Por lo que respecta al artículo 1 de la Ley 3/88 de 25 de abril, actualmente 19 Comp. la atribución competencial que la STC 88/93, de 12 de marzo confiere a las CC.AA. podría calificarse de incidental. Las facultades normativas quedan circunscritas a la regulación de los contornos o periferia de una institución jurídica que se presume implícitamente ajena -perteneciente al Derecho civil general- en el ordenamiento jurídico propio para salvaguardar cierta coherencia sistemática. Tal competencia parcial construida sobre una disección artificiosa entre constitución y efectos de la adopción -extrapolable a cualquier otra institución jurídica- es otorgada por las STC 88/93, de 12 de marzo basándose en el “criterio de las instituciones conexas”. Es la efectiva vinculación o estrecha relación entre figuras de ordenamientos jurídicos distintos la que permite a las CC.AA. la regulación tangencial -ordenar determinados aspectos, según el TC- de una materia extraforal para adecuar sus efectos a los principios informadores del sistema de recepción que, salvada esta excepción, habrían de devenir ilícitos por invasión de la competencia estatal, sustentada en la regla general del 149.1.8ª CE in principio. Con el “criterio de las instituciones conexas” la STC 88/93, de 12 de marzo no está reconociendo el ejercicio de la competencia exclusiva de las CC.AA. para desarrollar su Derecho civil especial a través de la disciplina integral –constitución y efectos de consuno- de una institución jurídica foral preexistente al sistema constitucional sino posibilitando la normación tangencial de la figura  foránea que, precisamente por guardar estrecha relación con otra autóctona, es conveniente prever, a efectos sistemáticos, las consecuencias jurídicas que habría de producir sobre el ordenamiento jurídico propio pese a su carácter extraforal.

Cosa distinta es que el abuso de la proximidad entre instituciones jurídicas, inherente ex definitione a cualquier sistema habida cuenta de su consustancial plenitud y coherencia, acabe desembocando en un resultado similar al sugerido por la tesis maximalista propugnadora de la interpretatio a contrario del art. 149.1.8ª -proscrita por la STC 88/93, de 12 de marzo- y se caiga en la tentación de elaborar Códigos civiles autonómicos sustitutorios del general gracias a la incorporación y reescritura del Derecho supletorio en clave foral.

B. La segunda cuestión -abordada de forma incidental por la Sentencia- es la atinente a la denominada “reserva prospectiva” contenida en el art. 2 ab initio de la Ley 3/88, de 25 de abril sobre equiparación de hijos adoptivos, sin que quepa volver ahora sobre cuestiones accesorias ya valoradas como su oportunidad o posible superfluidad. En este supuesto, sustancialmente distinto del contemplado en el artículo precedente, lo prevenido de un modo subrepticio es la autoatribución de competencia exclusiva para tiempos venideros al objeto de disciplinar exhaustivamente una institución jurídica que se pretende perteneciente al Derecho foral. Por esta razón, conviene recalcar que,  pese a versar ambos petita sobre la misma figura, la disimilitud con el art.1 de la Ley aragonesa es trascendental; en el primero se discute qué facultades normativas pueden arrogarse las CC.AA. para regular una institución jurídica del antiguo Derecho común; en el segundo, por el contrario, se pretende la calificación de una figura dada como foral para así, ipso iure, ostentar competencias legislativas exclusivas que permitan su disciplina íntegra.

La diferenciación no es baladí, dado que no recae pronunciamiento expreso sobre esta última cuestión al considerar la STC 88/93 que no procede juicio de constitucionalidad alguno sobre meras declaraciones de intenciones. No es pertinente, por tanto, extraer de ella consecuencias con visos de generalidad sobre la rogada exclusividad competencial en materia de adopción al ser tratada por el TC como obiter dictum y quedar su ventilación relegada a una presumible sentencia ulterior para cuando el anuncio vertido en el art. 2 de la Ley 3/88, de 25 de abril se haya materializado efectivamente.

3. En lo atinente a la contraposición terminológica modificación vs desarrollo también referida en la STC 88/93, de 12 de marzo como argumento flexibilizador de la competencia autonómica sobre Derecho civil especial, se habría de distinguir a su vez la oposición existente entre los términos desarrollo e innovación que tampoco pueden tenerse por equivalentes. Considero que la saludable expansión del Derecho foral ha de circunscribirse a detallar minuciosamente las instituciones jurídicas que lo conforman pues la competencia no puede ser ejercida en cualquier dirección sino que ha de quedar condicionada por dos parámetros pergeñados por el constituyente:  a) en primer lugar, ha de guardar cierta correspondencia con el devenir histórico de las instituciones, habida cuenta que lo tutelado es una realidad preexistente al sistema constitucional que se juzga positiva; b) en segundo término, el desarrollo ha de orientarse materialmente distanciándose del contenido contemplado por el Derecho civil general porque lo protegido es el hecho diferencial o, como expresa la Sentencia, la “singularidad civil”; creo, por eso,  que la proximidad sustancial o cercanía de contenidos entre los Derechos civiles general y territoriales no constituye la opción de política legislativa auspiciada por el constituyente.

Partiendo de esa suerte de mediatización histórica, se alcanzará a comprender con mayor claridad por qué sostengo que el desarrollo viene referido a una realidad dada o preexistente. Lo promovido por la voluntas constituyente no es, por tanto, la creación de un Derecho civil autonómico desarraigado, la gestación de una realidad normativa ex novo (de ser así lo equitativo hubiera sido configurar el Derecho foral como una materia más dentro del elenco del 149.1 CE y posibilitar a cualquier Comunidad Autónoma el ejercicio de competencias legislativas) sino la conservación, modificación y desarrollo, no de cualquier Derecho civil original sino del Derecho foral previo a la promulgación constitucional.

4. Convenida la arrogación competencial autonómica de segundo grado ex art. 149.1.8ª CE no tanto por la interpretación sistemática del propio precepto cuanto por una delimitación material más o menos elástica del concepto Derecho foral al objeto de cubrir el espacio material al que se ha aludido reiteradamente como “éter civil”, resta dilucidar el grado de inmediatez exigible a la “garantía autonómica de la foralidad civil”. De la STC 88/93 se desprende que la mera alegación del precedente histórico –DA1ª CE y DA3ª EAArg- no basta por sí sola para justificar la competencia legislativa actual si no va acompañada de la alegación de un título habilitante estrictamente normativo –art. 149.1.8ª CE y art. 35 EAArg- único canon de validez admisible, a juicio del TC. Expuesto el parecer constitucional actualizado, se habrá de concluir la interdicción de una retroactividad histórica absoluta, es decir, resulta ineludible fijar un límite temporal infranqueable más allá del cual no quepa la retrotracción al Derecho foral histórico para justificar la competencia actual sobre una institución jurídica concreta.

5. Admitida la conveniencia de que el desarrollo del Derecho civil especial guarde la debida fidelidad a los antecedentes históricos, tampoco resulta oportuna la vivificación artificial de instituciones jurídicas fenecidas por desuetudo, por ello, muy bien podría tomarse el seguimiento del “principio de vigencia efectiva” como criterio orientador de la actividad legiferente autonómica con el fin de aportar una mayor dosis de certidumbre al ya de por sí alambicado sistema de distribución competencial entre el Estado y las CC.AA. en estas lides. Aunque la preexistencia histórica constituya el fundamento in genere de vigencia de la competencia normativa para que ciertas CC.AA. puedan legislar sobre Derecho foral y, a mi juicio, también la imposición de una determinada orientación sustancial en cada acto de Cortes que suponga un ejercicio de la misma, ello no debe inducir a pensar que cualquier resquicio histórico por recóndito que fuere deba considerarse título bastante para regular una institución jurídica que no goce de probado arraigo entre los destinatarios de la norma.

Me interesa subrayar, por último, la doble acepción que del “principio de proximidad suficiente” puede construirse doctrinalmente a la vista de la STC 88/93, de 12 de marzo coincidente con la bifurcación conceptual que el mismo TC realiza al emitir pronunciamiento separado de los artículos que integran la Ley aragonesa sobre equiparación de hijos adoptivos.

A. La primera de las “proximidades” opera en el plano sistemático y estriba en determinar el grado de cercanía existente entre el Derecho civil general y foral con la finalidad de conferir a las CC.AA una competencia normativa accesoria para disciplinar, de forma fragmentaria y a efectos de salvaguardar la coherencia interna del sistema, una institución jurídica ajena que de no existir esta excepción constituiría una invasión competencial. Es lo abordado por la STC 88/93, de 12 de marzo al dictaminar la constitucionalidad del art. 1 ley 3/88, de 25 de abril bajo el razonamiento de las “instituciones conexas” y donde pueden ocasionarse los problemas técnicos derivados del crecimiento orgánico del derecho foral a costa del derecho estatal, apuntados por la abogacía del Estado, tales como la incorporación de calcos de Derecho supletorio o la reescritura del Código Civil general en clave autonómica tendentes a la consecución de un corpus iuris foral autosuficiente -pleno y coherente- con la consiguiente distorsión del orden prelacional de fuentes y desatención de la singularidad civil.

B. La segunda de las “proximidades” opera en el plano temporal y su función sería apreciar el grado de cercanía existente entre el Derecho civil especial actual y el Derecho foral histórico con el propósito de otorgar a las CC.AA. competencias normativas plenas para disciplinar íntegramente una institución jurídica que tradicionalmente formó parte de su ordenamiento jurídico. Esta cuestión, de mayor complejidad sustancial, es abordada muy sucintamente en la STC 88/93, de 12 de marzo al tratar la “reserva prospectiva” del art. 2 ab initio en la Ley 3/88 de 25 de abril hasta tal punto que ha de ser concebida como un obiter dictum del que no cabe extraer consecuencias generalizables por no constituir jurisprudencia constitucional strictu sensu.

Sólo en este plano podría considerar correcto referirse a un desarrollo del Derecho foral en puridad, puesto que en el caso anterior no se está legislando sobre una realidad normativa preexistente -el único supuesto, a mi entender, admisible- sino sobre una institución jurídica foránea que no cabría concebir como Derecho civil propio, pues la tutela constitucional de esa preexistencia histórica exige cierta línea de continuidad temporal para conceder a una figura el calificativo de foral. Es por tanto, el plano temporal y no el sistemático el que permite efectuar la calificación de una institución jurídica como general o especial en aras de delimitar  el reparto competencial del “éter civil”.

C. Desde la perspectiva de su mayor o menor vinculación a la realidad normativa preexistente propongo la siguiente taxonomía:

a. Regulación de instituciones jurídicas cuya vinculación con el Derecho histórico es nula. De atribuir su normación íntegra y exclusiva a las CC.AA se estaría creando un ordenamiento jurídico ex novo, un Derecho civil autonómico –caso paradigmático es la regulación autonómica de la convivencia more uxorio (vrg. Ley aragonesa 6/1999, de 26 de marzo)-. Esa es la dimensión en que operaría, desde una perspectiva sistemática, la salvedad de las “instituciones conexas”.

b. Regulación de instituciones jurídicas vinculadas relativamente al Derecho foral tradicional. Es en este plano histórico donde se proyecta la perniciosa incertidumbre de la atemporalidad ¿qué grado de inmediatez es exigible? ¿Cuál es la referencia temporal que debe asumirse para emitir la calificación foral? Resulta desorbitado seguir el criterio de una retroactividad histórica absoluta, es decir, no estimo adecuado que cualquier mención existente en el Derecho histórico sea razón suficiente para acometer su regulación en la actualidad. Parece preferible exigir una continuidad temporal por tenue que ésta pueda resultar entre la institución jurídica contemplada históricamente y su normación en tiempos más recientes. Por ello, si hubiera de elegir, me inclinaría por el “criterio de la vigencia efectiva” que supone constreñir la competencia autonómica a la normación exclusiva de aquellas figuras forales que hubieran perdurado desde el antiguo régimen dictatorial al nuevo modelo constitucional.

Notas a pie de página numéricas:

1 Este trabajo ha sido realizado en el marco del Programa Nacional de Formación de Profesorado Universitario dependiente del Ministerio de Educación y Ciencia.
2 LACRUZ BERDEJO, J. L en Elementos de Derecho Civil. T. I, Parte general. Vol. 1 Introducción, JMª Bosch, SA, Barcelona, 1988, págs. 115-116, si bien, con anterioridad, su opinión tendía a instaurar la primacía de la competencia autonómica sobre la estatal en esta materia. Decía así el maestro Lacruz en correspondencia quizá con la literalidad del art.35.1.4ª EAArg: “en los territorios forales no sólo el Estado no tiene competencia exclusiva en materia civil, sino que, en principio, tal competencia se atribuye al órgano legislativo de la correspondiente Comunidad a excepción de las materias reservadas al Estado... pudiéndose hablar acaso de una competencia principal y preferente de la Comunidad y una subsidiaria, indirecta y residual del Estado”. Cfr. “El ocaso del art. 13 (antes 12) del Código Civil” en Primer Congreso de derecho vasco: la actualización del Derecho Civil (Oñati, 1983), IVAP, 5, Vitoria, 1983, pág. 269.
3 HART, H. L. A. El concepto de derecho, trad. de G. R. Carrio, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1990. 2ª reimp. Cfr. cap.V: “El Derecho como unión de reglas primarias y secundarias”, págs. 99 a 113. y BOBBIO, N. Contribución a la teoría del derecho al cuidado de A. Ruiz Miguel, Debate, Madrid, 1990, esp. cap. XIV: “Normas primarias y normas secundarias”, págs. 317 a 334. Para Herbert Hart, a decir de M. Atienza, "las normas primarias o básicas serían las que prescriben que los seres humanos hagan u omitan ciertos actos, lo quieran o no; mientras que las normas secundarias serían normas de segundo grado, es decir, normas que se refieren a las primarias y que pueden subclasificarse, a su vez, en tres grupos: las reglas de reconocimiento, que establecen qué normas pertenecen al sistema, forman parte del Derecho; las normas de cambio, que indican cómo se pueden modificar y crear nuevas normas y quién puede hacerlo; y las normas de adjudicación o de juicio, que establecen los órganos que deben decidir si se ha infringido o no una norma primaria y fijan las consecuencias de ello”, (Vid. ATIENZA, M. El Sentido del Derecho, Ariel, Barcelona, 2001, pág. 72).
4 A efectos de facilitar su consulta, las referencias efectuadas a la STC 88/1993, de 12 de marzo (BOE nº. 90, de 15 de abril) en el cuerpo del artículo irán acompañadas de la página correspondiente de la RDCA, II, 1996, nº. 1, donde también fue publicada dicha resolución bajo el título “Dos sentencias del Tribunal Constitucional especialmente relevantes para el futuro de los Derechos civiles forales o especiales”, págs. 139 a 165.
5 PUIG FERRIOL, L. “El denominado problema foral desde la perspectiva de un centenario” publicado en la obra colectiva Centenario del Código Civil (1889-1989) de la Asociación de Profesores de Derecho Civil, T.II, Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1990, pág.1632.
6 BONILLA BLASCO, J.  “Las bases de las obligaciones contractuales” en RDCA, IV, 1998, nº. 1 y 2, págs. 108 a 110, parte de otro más extenso “Las competencias sobre Derecho Civil de la Comunidad Autónoma de Aragón”, El Justicia de Aragón: informes y estudios especiales de 1997, Zaragoza, 1998, págs. 223 a 298
7 BONILLA BLASCO, J. Op. cit. pág. 109
8 A juicio de R. BERCOVITZ RODRÍGUEZ CANO “cabe albergar la duda sobre si, en algún modo, la tolerancia demostrada por el Tribunal Constitucional en estos dos conflictos competenciales (en alusión a las SsTC 88/93 y 156/93) no ha venido determinada por el hecho de que los preceptos autonómicos vienen a decir lo mismo, aunque sea con alguna variante, que los preceptos correspondientes del Derecho civil general o estatal”. Cfr. “La conservación, modificación y desarrollo de los Derecho civiles, forales o especiales, allí donde existan”, Derecho Privado y Constitución, nº. 1, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, pág. 74.
9 Información proporcionada por J. A. SERRANO GARCÍA al inicio del Curso de Doctorado “Derecho civil aragonés I: persona y familia” en su calidad de Secretario de la CADC (Decreto de 15 de noviembre de 2001, de la Presidencia del Gobierno de Aragón, BOA de 3 de diciembre). Véase el análisis efectuado de la Ley 3/88, de 25 abril adelantándose a la STC 88/93, de 12 marzo en “La Comunidad Autónoma de Aragón y su Derecho Civil Foral” dentro de Derecho Privado y Constitución, CEC, Madrid, 1993, esp. págs. 205 a 213 así como “Pasado y presente del Derecho civil aragonés”, RArAP, nº. 1, diciembre, 1992, págs. 109 a 158 en el que se pone de relieve la paradójica diferencia de trato entre la normativa catalana y la aragonesa a los efectos de su posible inconstitucionalidad: “parece ilógico que se mantenga frente a una ley aragonesa un recurso que se ha retirado frente a una ley catalana, cuando el motivo de oposición era en ambos casos el mismo”, pág.152.
10 Para J. DELGADO ECHEVERRÍA “era una ley innecesaria, producto de una Proposición de ley en situación parlamentaria muy peculiar y de deficiente técnica”, págs. 370-71, última puntualización que se detalla en la nota 12, pág. 372 de “Doctrina del Tribunal Constitucional sobre competencia legislativa autonómica en materia de Derecho civil”, RArAP, nº. 4, junio, 1994
11 Según C. BAYOD LÓPEZ, “vigente la Constitución era evidente que en todo el territorio nacional los hijos, con independencia de su filiación, son iguales ante la ley (arts. 14 y 39), quedando inmediatamente derogada cualquier ley ordinaria, estatal o autonómica, que contradijera dicho principio. Por lo tanto, ello también se aplicaba en Aragón. Y todavía era más superfluo si cabe, el 2 de esta ley, que no dice otra cosa que lo que dispone la CE en su art. 149.3”. Vid. la conferencia “El estado del Derecho civil aragonés, de 1978 a 2001” pronunciada en las IV Jornadas de Estudios sobre Aragón en el umbral del siglo XXI, accesible on line desde el 20 de febrero de 2004 en www.derecho-aragones.net/docu, nota 12.
12 CRISTÓBAL MONTES, A. “Señores, nosotros, en esta reforma menor, en esta entrada menor, estamos reivindicando para el futuro, para cuando convenga, para cuando sea necesaria, la posibilidad de la justificación, la legitimación para abordar en su día la regulación aragonesa de la adopción. Y por ahí, quizá abrimos una brecha que puede ser interesante y que puede disipar algunas dudas interesadas en este sentido”. Extraído de la síntesis del debate parlamentario efectuada por P. EIROA LÁZARO en su trabajo “Ley 3/1998, de 25 de abril de las Cortes de Aragón, de equiparación de hijos adoptivos” en Derechos civiles de España, Vol. VI, BSCH, Madrid, 2000 dirigida por R. BERCOVITZ y J. MARTÍNEZ-SIMANCAS, pág. 3594.
13 Sobre este controvertido título competencial pueden verse MERINO HERNÁNDEZ, J. L. Comentarios al Estatuto de Autonomía de Aragón, Guara, Zaragoza, 1983, págs. 233 a 235 y DELGADO, J. ECHEVERRÍA en Comentarios al Estatuto de Autonomía de la Comunidad Autónoma de Aragón dirigidos por J. BERMEJO VERA, Ministerio de Administración Territorial, IAEL, Madrid, 1985, págs. 376-77.
14 Desde un enfoque meramente formalista la cuestión parece estar clara a la luz del art.81.1 CE, ahora bien, desde un punto de vista funcional, podría afirmarse, no sin matices, que el Estatuto de Autonomía constituye una suerte de Constitución de la Comunidad Autónoma. Véase sobre la peculiar naturaleza jurídica de los EE.AA. PÉREZ ROYO, J. Curso de Derecho Constitucional, 9ª ed., Marcial Pons, Madrid, 2003, págs. 1029 a 1038 y la bibliografía allí indicada.
15  SANCHO REBULLIDA, F. “Codificación... significa más que la reunión y sistematización de normas vigentes, la formulación de normas racionales originales, anticipadas y abstractas” (pág. 12) “porque debo insistir en que “código” es un invento, mientras “compilación” era un descubrimiento. Inventar es sacar de la mente, sin otra procedencia, algo nuevo y desenraizado; descubrir es destapar, revelar, una realidad previa, preexistente, si bien oculta o desfigurada” (pág.13). “El proceso compilador en Aragón y Navarra”, RDCA, II, 1996, nº. 1.
16 DELGADO ECHEVERRÍA, J. Al revisar la obra de LACRUZ (Elementos de Derecho civil, T.I, Vol. 1º, Dykinson, 2ª ed., Madrid, 2000) sostiene que “la aplicación que el TC ha hecho de su propia fórmula legitimando... la ley aragonesa sobre equiparación de hijos adoptivos... en razón de sus conexiones ciertamente laxas con preceptos existentes de las respectivas Compilaciones, permite afirmar que con la interpretación dada por el TC se puede llegar, aunque sea por pasos sucesivos, tan lejos como propugna” la interpretatio a contrario habida cuenta que “cualquier normación de Derecho civil está más o menos relacionada, inmediata o mediatamente, con todas las demás”, pág. 92.
17 A propósito de la revitalización del Derecho foral y al margen del estudio realizado del conflictual, añade E. ZABALO ESCUDERO que “sólo a través del desarrollo puede adaptarse a la sociedad actual y tener sentido su subsistencia, de lo contrario quedarían petrificados y dando respuesta a unas necesidades distintas a las de la sociedad actual”. Cfr. “La reforma del Derecho civil aragonés: el marco constitucional”, Actas de los VI Encuentros del Foro de Derecho Aragonés, el Justicia de Aragón, Zaragoza, 1996, pág. 44. Sobre este mismo asunto, véase de la misma autora “Nota a la STC 88/93, de 12 de marzo”, REDI, 1993, nº. 2, págs. 528 a 534.
18 En opinión de R. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, “la opción foralista no permite desarrollar legislación civil en paralelo con la legislación estatal” sino “en dirección distinta (sustancialmente distinta)... es decir, que se distancia de la misma porque así lo exijan sus propios principios”. Op. cit. pág. 73. “El artículo 149.1.8ª no es cauce para resucitar Derechos históricos, sino para actualizar Derechos vigentes allí donde existan aunque ello deba hacerse atendiendo a su sentido histórico, puesto que éste es el único que nos puede proporcionar un cabal entendimiento de sus principios inspiradores”. Op. cit. pág. 60.
19 Para G. GARCÍA CANTERO, “la competencia de las Comunidades Autónomas no es absoluta ni ilimitada... por el carácter histórico del Derecho foral... sin que las Comunidades Autónomas posean soberanía para calificar como foral una materia que no lo sea, en tal sentido hay que interpretar la frase referente a los derechos civiles, forales o especiales, allí donde existan, con la que se está aludiendo a una realidad que viene dada, no creada ex novo sin engarce alguno con el pasado”. Cfr. “Competencias de las Comunidades Autónomas en materia foral”, Conferencias sobre Derecho foral, Caja de Ahorros Provincial de Guipúzcoa, 1982, págs. 6-7.
20 En este sentido se manifiesta E. ROCA I TRÍAS: “el derecho civil emanado de una comunidad autónoma dejará de ser derecho foral stricto sensu, para ser derecho propio de esta misma comunidad por cuanto la legislación sobre el mismo entra dentro del marco de competencias exclusivas de esa comunidad. Si no fuese así, debería denominarse derecho foral todo creado por el órgano legislativo competente en cada comunidad, y ello sería absurdo. En realidad, pues, con la Constitución desaparece definitivamente el derecho foral, para pasar a ser derecho civil de la comunidad autónoma de que se trate, en este caso, de Cataluña” (pág. 25). Vid. “El Derecho Civil Catalán en la Constitución de 1978”, RJC, Año LXXVIII, nº. 1, 1979, págs. 7 a 36.
21 Acerca de la valoración positiva de esa realidad previa escribe M. HERRERO RODRÍGUEZ DE MIÑÓN: “los derechos históricos no son creación de la Constitución, ni su existencia deriva de la misma, sino que la preceden y porque el constituyente los encuentra ya ahí, lo ampara y respeta”. Cfr. “Concepto y función de los Derechos históricos (Disposición Adicional 1ª de la Constitución)”, RCG, nº. 15, 1988.
22 A este respecto, puede consultarse el V.P. emitido por el Magistrado C. DE LA VEGA BENAYAS a la STC 121/92, de 28 de septiembre sobre la Ley valenciana de Arrendamientos Históricos en el que se deja apuntada la siguiente reflexión: “parece que la sentencia se refiere únicamente al Derecho consuetudinario que, tras la abolición de los Fueros, subsistiera en el territorio. No lo sé. Pero tengo el temor de que, con ello, se ha abierto o entornado peligrosamente la tapa de la caja de Pandora –y se cuestiona más adelante- ¿esta determinación de la Ley valenciana es “conservación” o creación, regulación ex novo? ¿No supondría ello la posibilidad de establecer por vía directa (circumventio) un Derecho civil inexistente e incluso legalizar costumbres contra legem?
23 Más certero parece introducir el siguiente matiz: “la STC 88/93 introduce en la noción de desarrollo una limitación material, no explícitamente contemplada en el texto constitucional... con ello quedan rechazadas las tesis más abiertas... para las cuales el único límite material de la competencia autonómica en materia civil es el citado inciso final”. Cfr. ZABALO ESCUDERO, E. Op. cit., pág. 44.
24 Vid. “Encuesta del Colegio Notarial de Zaragoza sobre el Derecho civil aragonés (feb-mar. 1997)”, RDCA, III, 1997, nº. 2. De ella “se desprende con claridad su arraigo en la sociedad aragonesa, lo cual es muy favorable para garantizar su futura conservación, como algo que vive en el pueblo, que lo conoce y se sirve de él”, pág.159. No obstante, el sondeo arrojaba también resultados nefastos para algunas figuras tradicionales de nuestra Comunidad vgr. consorcio foral, derecho expectante de viudedad y derecho de abolorio, principalmente (Cfr. punto 7, págs. 164 y 172).
25 No es éste un sentir doctrinal unánime, pues hay quien aboga por un Ordenamiento civil aragonés progresiva y tendencialmente completo. En esta línea, C. BAYOD LÓPEZ sostiene que “la supletoriedad del Derecho del Estado tiene un marcado carácter residual y transitorio en el sentido de que el recurso a la misma queda en manos del legislador autonómico, que siempre podrá evitarla legislando” (Cfr. "El art. 149.3 CE: La supletoriedad del Código Civil como Derecho estatal de los Derechos civiles autonómicos. (En particular el Derecho Civil aragonés)", RDCA, V, 1999, nº. 2, pág. 108. Vid. también “Aplicación del Código civil como Derecho supletorio al régimen económico matrimonial aragonés” en las Actas del los VII Encuentros del Foro de Derecho Aragonés. Tampoco parece ser la voluntas legislatoris: “en las materias en que un legislador es competente, debe tender a regularlas en su integridad, sin remisiones a ordenamientos extraños, de tal manera que el destinatario de la norma pueda leerla en una sola publicación oficial (CADC, “Ponencia General: objetivos y método para una política legislativa en materia de Derecho Civil de Aragón”, RDCA, II, 1996, nº. 2, pág. 194). Se augura, por tanto, una erradicación de la aplicación del Código Civil en Aragón en su vertiente supletoria.
26 “La lógica desplaza a la historia; la razón al buen sentido; la norma preexiste al problema; y como consecuencia de todo ello, la ley se antepone –cuando no la excluye- a la costumbre”. Op. cit. pág. 12. Así advierte F. SANCHO REBULLIDA “el peligro de que nuestras Cortes cedan a la tentación de inventar en lugar de descubrir”. Op. cit. pág. 21.
27 Vid. la Ponencia General de la CADC, “Objetivos y método para una política legislativa en materia de Derecho civil de Aragón”, publicada en RDCA, II, 1996, nº. 2 y expuesta el 26 de noviembre de 1996 por J. DELGADO ECHEVERRÍA, como Presidente de la misma, durante los VI Encuentros del Foro de Derecho Aragonés bajo el título “La reforma del Derecho civil aragonés: criterios de política legislativa”. En ella se afirmaba que “la decisión última sobre la legalidad y conveniencia del contenido del Derecho aragonés compilado... correspondía al Gobierno y las Cortes del Estado centralizado”. “Se produce así una autocensura previa”. “Esta actitud de prudente autolimitación... cercena en su raíz las posibilidades de evolución del Derecho aragonés”, págs. 115 y 116.
28 Decía F. SANCHO REBULLIDA “me parece un progreso y un logro que los Derechos forales estén ahora en manos de órganos legislativos propios... Pero me temo que ello pueda entrañar un peligro, el riesgo de caer en una tentación acaso inadvertida; me refiero al peligro de que las Cortes de Aragón... cedan a la tentación de hacer Códigos civiles sustitutorios, para la respectiva Comunidad, del Código civil general”. “Códigos incluso tan centralistas como el Proyecto de García Goyena... con olvido de que el foralismo es un sistema de cristalización no sólo ad extra sino también ad intra...”. Op. cit. pág. 21.

Para citar este artículo :

Aurelio Barrio Gallardo. «Condicionamientos materiales del Derecho civil, foral o especial1.», núm.2 (2005), Cuadernos "Lacruz Berdejo",
http://www.derecho-aragones.net/cuadernos/document.php?id=336
organismo : Universidad de Zaragoza

función : Becario de Investigación