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Tipo de documento: Artículo

S E N T E N C I A TSJA, 10 Marzo 2009

Consorcio foral.- Calificación registral: impugnación

EXCMO. SR. PRESIDENTE

D. Fernando Zubiri de Salinas

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. Luis Fernández Álvarez

D. Luis Ignacio Pastor Eixarch

Dª. Carmen Samanes Ara

D. Ignacio Martínez Lasierra

En nombre de S. M. el Rey.

La Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Aragón ha visto el presente recurso de casación núm. 11/2008, interpuesto contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Quinta,  en fecha 16 de junio de 2008, recaída en el rollo de apelación núm. 244/2008, dimanante de autos núm. 1389/2007, seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia número Doce de Zaragoza en juicio verbal, en el que son partes, como recurrente, Dª. Pilar P. V., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Ana Elisa Lasheras Mendo y dirigida por el Letrado D. Hipólito Gómez Muñoz y como recurrido D. José Mª B. G., representado por el Procurador de los Tribunales D. Serafín Andrés Laborda y dirigido por el letrado  D. Amalio Sánchez Pérez.

PRIMERO.- D. José Mª B. G., Notario de la ciudad de Zaragoza, presentó demanda de procedimiento verbal de impugnación directa de calificación negativa emitida por la titular del Registro de la Propiedad núm. Cinco, Dª. María del Pilar P. V. con base a los hechos y fundamentos que en la misma expresó, solicitando la revocación de la nota de calificación negativa; admitida a trámite y emplazada la parte demandada, compareció en forma oponiéndose a la misma y, previos los trámites legales,  por el Juzgado de Primera Instancia núm. Doce se dictó sentencia en fecha 28 de febrero de 2008, cuya parte dispositiva es del siguiente literal: “FALLO.- Que estimando íntegramente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Andrés Laborda en nombre y representación del Notario de Zaragoza, D. José María B. G., frente a la Registradora de la Propiedad nº 5 de Zaragoza, Dña. Pilar P. V., representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Lasheras Mendo: 1º) Debo declarar y declaro no conforme a derecho la nota de calificación negativa extendida en fecha 18 de octubre de 2007 en relación con la escritura pública de manifestación aceptación y adjudicación de herencia autorizada por el Notario demandante el día 11 de enero de 2007 bajo el número 149 de su protocolo.- 2º) Se revoca la indicada nota de calificación negativa.- No procede especial pronunciamiento en materia de costas procesales.”

SEGUNDO.-  Por la representación legal de Dª. Pilar P. V. se presentó recurso de apelación contra la anterior sentencia, que fue admitido y al que se opuso la parte contraria; por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Quinta, se dictó sentencia con fecha 16 de junio de 2008, cuya parte dispositiva es del siguiente literal: “FALLO.- Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Lasheras Mendo, en la representación que tiene acreditada, contra la Sentencia dictada el pasado día veintiocho de febrero de dos mil ocho por el Ilmo. Sr. Magistrado-juez del Juzgado de Primera Instancia número Doce de Zaragoza, cuya parte dispositiva ya ha sido trascrito, la confirmamos íntegramente, imponiendo a la recurrente las costas de esta alzada.”

TERCERO.-  La Procuradora de los Tribunales Sra. Lasheras Mendo, en nombre y representación de Doña Pilar P. V., presentó escrito preparando recurso de casación contra la anterior sentencia, que se tuvo por preparado por providencia de 3 de julio pasado, interponiendo el recurso en tiempo y forma basándolo en una doble infracción del artículo 142 de la Compilación del Derecho Civil de Aragón de 8 de abril de 1.967: A) Infracción legal del artículo 142 de la Compilación del Derecho Civil de Aragón al interpretar el término “proindiviso” como excluyente de aquellos casos en los que la pro indivisión resulta de la partición de la herencia y no de una expresa atribución por partes indivisas ordenada por el ascendiente y B) Infracción legal del artículo 142 de la Compilación del Derecho Civil de Aragón al interpretar que su expresión “bienes inmuebles” se refiere exclusivamente a bienes inmuebles en pleno dominio, excluyendo, en particular, los bienes inmuebles que se reciben en nuda propiedad por existir usufructo vidual a favor del cónyuge sobreviviente.- También solicita la revocación de la imposición de las costas en el recurso de apelación y la no imposición de las mismas en el presente recurso.

CUARTO.-  Personadas las partes en esta Sala y recibidas las actuaciones, se nombró Ponente y se dictó en fecha 1 de diciembre de 2008 auto por el que se admitía a trámite el recurso planteado, confiriéndose traslado del escrito de interposición a la parte contraria por plazo de veinte días para impugnación si viere convenirle, tras lo cual se señaló para Vista el día 11 de febrero de 2009, a las 11 horas, que se celebró con el resultado que obra en las actuaciones.

Es Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Ignacio Martínez Lasierra.

PRIMERO.- Los hechos, tal como resultan literalmente de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia, aceptados por la de la Ilma. Audiencia Provincial, son los siguientes:

“1º) Mediante escritura pública otorgada en Zaragoza el día 6 de diciembre de 1977, los cónyuges D. Pascual B. L. y Dña. Teresa T. P. adquirieron por compra para su sociedad conyugal la finca registral 4439.

- 2º) Don Pascual B. L., falleció el día veintiocho de noviembre de mil novecientos setenta y nueve, bajo testamento, en el cual instituía herederos por partes iguales a sus tres hijos Don Pascual, Don José Antonio y Doña María Teresa Olga B. T., con el usufructo universal de su esposa.

- 3º) Mediante escritura otorgada en Zaragoza el día ocho de junio de mil novecientos ochenta y uno ante el notario Don Carlos Goicoechea Rico, la viuda y los hijos aceptaron la herencia del causante y Doña Teresa además donó pura y simplemente la nuda propiedad de su mitad consorcial a sus nombrados hijos por terceras e iguales partes. En consecuencia, se inscribió en usufructo a favor de la viuda –en cuanto a una mitad indivisa como usufructo vidual y la otra mitad indivisa como usufructo vitalicio por reserva de la donante- y en nuda propiedad a nombre de Don Pascual, Don José Antonio y Doña María Teresa Olga B. T., por terceras e iguales partes indivisas, una mitad por herencia paterna y la mitad indivisa restante por donación materna.

- 4º) Don José Antonio B. T. falleció en el mes de enero de dos mil cinco, soltero y sin descendientes, por lo que por Acta de declaración de herederos abintestato autorizada el día veinticinco de octubre de dos mil cinco por la notario de Mallén Doña Laura Asensio García fue declarada heredera abintestato del causante su madre Doña Teresa Trullén Pascual respecto de los bienes no troncales ni recobrables y también respecto de éstos si no hubiere pariente con derecho preferente.

- 5º) Mediante escritura otorgada en Zaragoza por Don José María Badía Gascó  el día once de enero de dos mil siete, Doña Teresa T. P. se adjudicó, entre otros bienes, una sexta parte indivisa en nuda propiedad de la finca registral 4439 y otra sexta parte indivisa como recobrable.

- 6º) Presentada la escritura a inscripción la Sra. Registradora de la Propiedad nº 5 de Zaragoza, denegó la inscripción de una sexta parte indivisa en nuda propiedad de la finca registral 4439.”

SEGUNDO.- Las razones de la denegación de la inscripción de la mencionada escritura son las que constan en sus fundamentos de Derecho, que literalmente dicen:

“FUNDAMENTOS DE DERECHO.- Dispone el artículo 58.1 de la Ley 1/1999, de 24 de febrero, de sucesiones por causa de muerte de Aragón, que salvo previsión en contrario del disponente, desde que varios hermanos o hijos de hermanos heredan de un ascendiente bienes inmuebles, queda establecido entre ellos, y en tanto subsista la indivisión, el llamado “consorcio o fideicomiso foral”.

- La consecuencia, para el caso que nos ocupa, viene prevista en el párrafo tercero del artículo 59 al establecer que si un consorte muere sin descendencia su parte acrece a los demás consortes, que la reciben como procedente del ascendiente que originó el consorcio.

- De otro lado, y que la sucesión legal, el artículo 202.2.2ª preceptúa que “en defecto de descendientes, los bienes no recobrables ni troncales… se deferirán sucesivamente a los ascendientes…”.

- Define el artículo 213 como bienes troncales simples, en su párrafo primero los que el causante haya recibido a título gratuito de ascendientes o colaterales hasta el sexto grado. Pero, añade su párrafo segundo, se exceptúan los que el causante hubiera adquirido de uno de sus padres procedentes de la comunidad conyugal de ambos cuando según las reglas de la sucesión no troncal le correspondiese heredar al otro progenitor.

-En el presente caso nos encontramos con que la sexta parte indivisa en nuda propiedad objeto de la presente nota, la adquirió el causante por herencia de su padre quien a su vez la había adquirido por compra para su sociedad conyugal. Todo ello según ha quedado expresado en los hechos al comienzo referidos. Estaríamos por tanto ante el supuesto de un bien inmueble exceptuado de troncalidad en virtud de lo dispuesto en el artículo 213.2 de la Ley de 1/1999 de sucesiones aragonesa y por tanto al haber fallecido el causante sin descendientes ni haber otorgado disposición testamentaria por aplicación de lo dispuesto en el artículo 202.2.2ª, la heredaría su madre Doña Teresa T. P. Así se ha entendido por el notario autorizante de la escritura precedente.

- Por otro lado, sin embargo, el causante, adquirió esa participación de finca junto con sus hermanos por herencia paterna en virtud de testamento en el que se les instituía herederos por partes iguales, habiéndose inscrito la mitad de la finca por terceras e iguales partes indivisas en nuda propiedad según se ha referido ya en los hechos. Por aplicación del artículo 142.1 de la Compilación de Derecho Civil de Aragón de 1967 quedó constituido entre ellos el llamado “consorcio o fidecomiso foral”que establecía, al igual que la actual regulación, que si un consorte muere sin descendencia antes de la división su parte acrece a los demás consortes. Por lo tanto, de aplicarse las reglas del consorcio, la heredera no sería la madre, sino los hermanos consortes por acrecimiento. No influye aquí el cambio de legislación por ser los efectos los mismos y en todo caso por lo previsto en la Disposición Adicional 6ª de la Ley actual.

- Se trata por tanto de dilucidar en el presente caso, cual es la norma de sucesión que prevalece: si la normativa que rige el consorcio foral o las reglas de suceder de la sucesión legal.

- Establece el artículo 1º de la Compilación de Derecho Civil de Aragón en su párrafo segundo, la aplicación del derecho Civil general del Estado como supletorio en defecto de normas aragonesas y por su remisión es preciso acudir a lo dispuesto en el artículo 3.1 del Código Civil que dispone que las normas se interpretan según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto.

- En este sentido, las normas que regulan el consorcio foral se encuentran recogidas en la Ley 1/1999 aragonesa en el Titulo Primero que lleva por epígrafe “De las sucesiones en general” en su Capitulo VII, regulado en la ley en sus sucesivos títulos los distintos tipos especiales de sucesión, bien sea paccionada (título II), testamentaria (título III), fiducia sucesoria (título IV) y legal (título VII).

- Al estar recogidas en esta Título I queda clara la voluntad del legislador de aplicar esas normas comunes para todo tipo de sucesión, bien sea voluntaria o legal y así desprende a sensu contrario del propio título V de la misma que recoge normas “comunes a las sucesiones voluntarias” y por lo tanto sólo afectantes a las mismas en contraposición a la Sucesión Legal, cuyas disposiciones generales vienen recogidas en el Capitulo 1ª del título VII.

- Pero es que además, el consorcio foral constituye un tipo de “comunidad” especial que opera “ope legis” salvo previsión en contrario del disponente” de excluirse y con la posibilidad que ofrece la aragonesa de que sus efectos cesen bien por separación de los consortes (artículo 60) o bien porque se disuelva el mismo (artículo 61).

- En tanto subsiste el consorcio, hay que entender que sus efectos vienen regulados por el artículo 59, que constituye norma imperativa y especial.

- El propio artículo 59 permite vigente el consorcio disponer inter vivos o mortis causa pero sólo a favor de descendientes o de otro consorte. Prima la comunidad entre hermanos o hijos de hermanos, sobre la autonomía de la voluntad  a la hora de realizar actos dispositivos. De ahí la norma del párrafo tercero del citado artículo, que establece el acrecimiento a falta de “descendencia”. Se está excluyendo la entrada a cualquier otra persona, sea o no pariente (por lo tanto se excluye también a los ascendientes).

- Y de ahí también la norma del párrafo segundo, que en caso de embargo (puesto que no puede evitar el legislador el embargo de bienes que la ley no ha declarado inembargables) establece que el extraño que adquiere la cuota de un consorte en el procedimiento de apremio, no formará parte del consorcio.

- Esta regulación tan clara y específica es por tanto incompatible con la aplicación de las normas de la Sucesión legal de carácter general, no debiendo regir por tanto ésta en los casos de consorcio foral sino que rigen las que lo regulan previstas en los artículos 58 y siguiente de la Ley 1/1999.

- Por todo ello he resuelto denegar la inscripción de una sexta parte indivisa en nuda propiedad de la finca registral 4439 perteneciente a la demarcación de este Registro contenida en el inventario del precedente documento en el apartado B) “Bien inmueble exceptuado de troncalidad”.

TERCERO.- Frente a la calificación anterior el Notario que autorizó la escritura de manifestación y aceptación de herencia interpuso recurso (demanda) contra la calificación negativa y la denegación de la inscripción por entender que no es aplicable al caso el consorcio foral. Su demanda fue estimada íntegramente por la sentencia del Juzgado de Primera Instancia.

La sentencia del Juzgado destaca en su fundamento tercero, antes de estudiar la aplicación al caso concreto de la regulación del artículo 142 de la Compilación de 1.967, la crítica que la institución del consorcio foral había recibido de la mayoría de los foralistas desde el siglo XVII, y también hoy en día de los prácticos del Derecho, así como de la jurisprudencia (Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 1.990), y manifiesta que se trata de una institución desconocida por la inmensa mayoría de los ciudadanos y cuya utilidad práctica, que la tuvo en el Derecho histórico, no se adivina en una sociedad urbana en la que la empresa familiar se instrumenta mediante sociedades mercantiles cuyas acciones y participaciones sociales escapan de la disciplina del consorcio foral. Y, citando alguna de las sentencias de la Audiencia Territorial de los primeros años del siglo pasado, recuerda la obligación de los Tribunales de ajustar sus resoluciones al precepto que regula la institución, como así lo hará el Juzgado, pero cuidando de no extender el régimen jurídico del consorcio foral a supuestos distintos de los expresamente previstos por el legislador en la normativa aplicable.

Señala a continuación que el régimen jurídico aplicable es el del artículo 142 de la Compilación de 1.967, dada la fecha del fallecimiento del causante (año 1.979) y de la adjudicación del inmueble por los herederos (año 1.981), conforme al cual se exige, para que se constituya el consorcio foral, que la adquisición se produzca de un ascendiente proindiviso, cuyo tenor literal, según Romero Herrero, es claro y la referencia al proindiviso sólo puede entenderse como “titularidad de cuotas-partes sobre bienes concretos” en contraposición a la comunidad hereditaria que se caracteriza por la ausencia de las mismas. Continúa diciendo que si la adquisición debe ser en proindiviso se debe constituir en el propio título traslativo y lo debe constituir el testador o donante, y que en el caso concreto los hermanos Basa no adquirieron proindiviso de su difunto padre por cuanto éste se limitó a instituirles herederos por partes iguales y lo que adquirieron los herederos del causante fue una cuota ideal sobre el conjunto de la herencia y en modo alguno cuotas concretas sobre bienes determinados de la misma. Señala también que la indivisión la constituyeron los tres hermanos al partir la comunidad hereditaria y adjudicarse por terceras e iguales partes la nuda propiedad sobre la mitad indivisa del inmueble.

En el siguiente fundamento, el sexto, afirma que a ello se añade, para negar la constitución del consorcio foral en el caso estudiado, que el artículo 142 se refiere a la adquisición de bienes inmuebles, lo que debe entenderse como adquisición del pleno dominio sobre el bien inmueble de que se trate y que los pronunciamientos judiciales más recientes entienden que en supuestos como el de autos, de adquisición de la nuda propiedad, no es hasta la consolidación del usufructo con aquélla cuando se produce el nacimiento del consorcio foral entre los hermanos en relación a la herencia paterna (Sentencia de la Audiencia Provincial de Huesca de 13 de mayo de 1.996 y de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4ª, de 10 de noviembre de 2.004). Finaliza el razonamiento diciendo que los hermanos Basa adquirieron la nuda propiedad del inmueble por herencia en cuanto a una mitad indivisa y por donación sobre la otra mitad indivisa del inmueble por lo que, con independencia del carácter heterogéneo de las participaciones, subsistiendo el usufructo de la madre no llegó a nacer el consorcio entre los hermanos.

La sentencia estima íntegramente la demanda y declara no conforme a derecho la nota registral de calificación negativa, que revoca.

CUARTO.- Apelada la sentencia, la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Quinta, la confirmó íntegramente por sus propios fundamentos, ratificando las dos ideas esenciales en que la misma se sustenta, según dice en las primeras líneas del primer fundamento de Derecho.

A continuación la sentencia reproduce con amplitud las críticas negativas que la institución mereció durante largos períodos de tiempo, con reflejo en las sentencias de la Audiencia Territorial de Zaragoza de 2 de febrero de 1.917 y 14 de marzo de 1.924, y la posterior del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 1.990. Afirma que sólo un propósito, quizá entre otros, de encontrar un hecho diferencial –ya que es aludido en el curso de los escritos presentados- puede explicar la revitalización de la figura, y esas críticas altamente negativas están ahí y no se pueden ocultar, dígase lo que se quiera en el escrito de recurso.

Examina después la sentencia el primer requisito establecido en el artículo 142 de la Compilación de 1.967 para el nacimiento del consorcio, el de la adquisición de los bienes “pro indiviso” señalando que, fuera cual fuera su significado histórico, ha de estarse al sentido literal, lógico o sistemático de la frase. Tras señalar las diferencias entre la comunidad ordinaria, inspirada en la comunidad de Derecho Romano, y la comunidad germánica, manifiesta que para la generalidad de los comentaristas de la institución del consorcio foral ésta debe ser encuadrada en la comunidad germánica, y que la norma legal por la que se rige el consorcio exige expresamente que se trate de una adquisición “pro indiviso”, que no tiene lugar en la comunidad hereditaria, por lo que el requisito no puede predicarse en el caso presente y no puede hablarse con propiedad del nacimiento del consorcio foral.

En cuanto al segundo fundamento, sobre la inexistencia del consorcio foral por existir sobre los bienes el usufructo de la madre, expone las divergencias de la doctrina y afirma que la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 1.909, seguida por la de la Audiencia de Zaragoza de 8 de febrero de 1.917 y 15 de junio de 1.918, y más modernamente por la de la Audiencia Provincial de Huesca de 10 de noviembre de 2.004, sostiene que debe confirmarse la tesis de que, teniendo los hijos la nuda propiedad de los bienes dejados por su padre por gozar del usufructo la madre, hay notoria incompatibilidad entre su estado y el del supuesto consorcio.

QUINTO.- Frente a dicha sentencia, la parte demandada y apelante interpuso recurso de casación alegando interés casacional por inexistencia de doctrina jurisprudencial sobre el artículo 142 de la Compilación del Derecho civil de Aragón de 8 de abril de 1.967, fundándolo en una doble infracción de dicho precepto. El recurso de casación fue admitido por auto de esta Sala de 1 de diciembre de 2008.

El recurso expresa que el motivo del mismo es una doble infracción del artículo 142 de la Compilación de 1.967 y lo articula en dos apartados, el primero por infracción legal del precepto al interpretar el término “proindiviso”, como excluyente de aquellos casos en que la proindivisión resulta de la partición de la herencia y no de una expresa atribución por partes indivisas ordenada por el ascendiente, y el segundo por infracción legal del mismo artículo 142 al interpretar que su expresión “bienes inmuebles” se refiere exclusivamente a bienes inmuebles en pleno dominio, excluyendo en particular los bienes inmuebles que se reciben en nuda propiedad por existir usufructo vidual a favor del cónyuge sobreviviente.

En definitiva, se alega infracción del artículo 142 de la Compilación de 1.967 en dos concretos aspectos del mismo, lo que permitiría su examen conjunto pero, dado que el recurrente sigue para ello los dos hilos argumentales que son expuestos separadamente por las sentencias de primera instancia y de apelación, se seguirá el mismo esquema en el examen del recurso.

SEXTO.- En cuanto al término proindiviso, el fundamento tercero de la sentencia de la Audiencia Provincial expone que el artículo 142 de la Compilación exigía que se tratara de una adquisición “pro indiviso”, que no tiene lugar en la comunidad hereditaria, por lo que tal requisito no puede predicarse en el caso presente. Frente a ello afirma el recurrente en el primer apartado del recurso de casación que, paradójicamente, se estaría negando la existencia de consorcio foral aragonés (comunidad germánica) en todo supuesto de comunidad hereditaria (también comunidad germánica) y que, por el contrario, sólo se admitiría en aquellos supuestos en que el testador o donante hubiera dispuesto una transmisión por cuotas de bienes concretos (comunidad romana).

Se aprecia que, aunque la sentencia no lo expresa con tal claridad, el razonamiento de la misma implicaría que la adquisición proindiviso, exigida por la Compilación para el nacimiento del consorcio, sería incompatible con la comunidad hereditaria y, en consecuencia, que el consorcio sólo nacería en los casos de atribución directa de cuotas por parte del testador. A tal conclusión llega de forma expresa la sentencia de primera instancia que, como hemos visto, es expresamente asumida y ratificada por la de apelación, cuando manifiesta en el fundamento quinto que el proindiviso se debe constituir en el propio título traslativo y lo debe constituir el testador o donante por lo que en el caso presente, dice, los hermanos Basa no adquirieron proindiviso de su difunto padre, que se limitó a instituirles herederos por partes iguales, sino que adquirieron una cuota ideal sobre el conjunto de la herencia y en modo alguno cuotas concretas sobre bienes determinados. Concluye afirmando que la indivisión la constituyeron los hermanos al partir la comunidad hereditaria y adjudicarse por terceras e iguales partes la nuda propiedad sobre la mitad indivisa del inmueble.

Si se termina tal razonamiento se podría afirmar que en el presente caso, a pesar de que los hermanos constituyeron la indivisión en el momento del otorgamiento de la escritura de manifestación y aceptación de herencia, no quedó constituido el consorcio foral porque no habían adquirido en situación de consorcio por atribución directa del causante. De modo que desde el fallecimiento del causante en noviembre de 1.979 hasta el otorgamiento de la escritura de aceptación de herencia en junio de 1.981 hubo una situación de comunidad hereditaria, pero no consorcio foral, y desde junio de 1.981, aceptada la herencia por terceras e iguales partes indivisas, tampoco existió consorcio foral porque al tiempo del fallecimiento del causante sólo habían adquirido una cuota ideal, que sólo se transformó en cuota indivisa desde el momento de la escritura de aceptación de herencia, pero no hubo atribución directa del causante.

Tales interpretaciones dan lugar a serias incoherencias, cuando no contradicciones. De una parte, la supuesta incompatibilidad entre comunidad hereditaria y situación de proindiviso en el consorcio es rechazada por la propia parte recurrida en la oposición al recurso de apelación, según veremos. De otra, resulta difícil afirmar que en el iter sucesorio hay una situación, tras el fallecimiento del causante, en la que existe una comunidad hereditaria en la que, con matizaciones, encajaría el consorcio foral, según la gran mayoría de los autores y, sin embargo, interpretar al mismo tiempo que en la regulación del artículo 142 de la Compilación ni siquiera con la aceptación de la herencia por iguales partes indivisas se produce el supuesto previsto en la norma para el nacimiento del consorcio.  

La misma representación de la parte recurrida se muestra disconforme con tal interpretación de la sentencia de primera instancia y explica en su escrito de oposición al recurso de apelación, al contestar a la alegación primera del apelante, que “esta tesis, que se citó como argumento a mayor abundamiento no es compartida totalmente ya que va más allá del contexto y atiende al criterio literalista de la norma. Este criterio sería quizá el deseable (absolutamente restrictivo del consorcio) pero a juicio del compareciente, no es el que resultaba de la Compilación, ni se evidencia de la Ley ni es el más acorde con la naturaleza de la institución consorcial”. Y continúa diciendo: “Estimamos que el consorcio tal y como está regulado y estaba regulado en la compilación (art. 142) bajo cuyo régimen se produce el hecho que lo podría haber hecho nacer (en esto el compareciente está de acuerdo con el criterio de la Registradora sobre la intrascendencia a estos efectos de que el hecho se haya producido bajo el régimen de la Compilación o de la nueva Ley de Sucesiones: Fundamento 6º de la Nota denegatoria de Calificación), independientemente de lo que diga el causante en la sucesión testada, exige que los consortes incidan en el hecho objetivo de la adquisición “in solidum” es decir proindiviso, sin especial designación de partes”. En nuestra opinión no cabe reducirla a la “comunidad hereditaria” (ni a la constitución por el causante o donante). De hecho existe, de acuerdo con la legislación vigente (y la derogada), aun después de aceptada y adjudicada la herencia proindiviso, es decir, en régimen de comunidad romana. Hay proindivisión aunque haya cuota, o precisamente por haberla”.

Para exponer su concepto de adquisición proindiviso pone el acento el recurrido en la adquisición in solidum, que la equipara a proindiviso, sin designación de partes y, sin embargo, afirma que existe aun después de adjudicada la herencia proindiviso en régimen de comunidad romana. Añade después: “Equiparar consorcio con comunidad germánica y argumentar que, por tanto, la comunidad hereditaria al ser una comunidad germánica encaja con el consorcio y que como consecuencia de la aceptación y partición, la existencia de una comunidad romana por cuotas es incompatible con el consorcio, es un sofisma. Y lo es porque, si bien la figura de la comunidad germánica nos sirve para aproximarnos al trasfondo personalista del consorcio, no son en modo alguno lo mismo”.

En todo caso rechaza tajantemente la argumentación de la sentencia de primera instancia, sobre la necesidad de que el causante haya efectuado una expresa atribución por cuotas, por atender a un criterio literalista de la norma que, en su opinión, aun siendo el deseable, no es el que deriva de la regulación del artículo 142 de la Compilación ni de la actual.

Se pone de manifiesto la dificultad de cohonestar la idea del consorcio como expresión de comunidad germánica y, al mismo tiempo, exigirla sólo para los casos en que se adquiera en régimen de cuotas y, yendo más allá, sólo cuando el testador o donante haya dispuesto expresamente tales cuotas. Evidencian así quienes requieren una aplicación restrictiva de la institución que tal contradicción implicaría una práctica imposibilidad de su aplicación, a lo que aspiran, y ello en base a una interpretación que no es la que se deduce del artículo 142 de la Compilación, ni de la actual regulación.

Expone la doctrina en este aspecto concreto, no controvertido exactamente en los actuales términos el tema de la indivisión, que el artículo 142 de la Compilación reproduce aproximadamente reglas contenidas en los Fueros Communi dividundo y en las Observancias del título De Consortibus eiusdem rei. Señala que la Compilación oscense de 1.247 prohibía enajenar o gravar los inmuebles heredados de ascendientes, en común, por hijos o nietos, en tanto no se hubiera hecho su división con carta bastante, según fuero. Mas, aun hecha la partición de la herencia en común, dice, si una finca se había adjudicado a dos o tres o más hermanos, falleciendo uno de ellos sin hijos, los otros hermanos no adjudicatarios no podían tener parte –suceder- en la finca, sino solo los comuneros en dicha finca, en la cual tampoco podía enajenar independientemente su cuota cada partícipe.

Se pone el acento en los inmuebles heredados en común en tanto no se hubiera hecho su división (proindiviso significaría aquí sin dividir, sin más), y se admite la vinculación también en el caso de adjudicación a dos o tres o más hermanos, por lo que no entra en juego el concepto de adquisición proindiviso, más técnico y que exige entrar en la naturaleza de la partición, que entendemos deber ser considerada especificativa y no traslativa. Como indica la jurisprudencia citada por el recurrente, la partición no supone una nueva transmisión sino una especificación del derecho en abstracto de los herederos, pero tal derecho existe ya desde el momento del fallecimiento del causante y si los herederos se adjudican bienes en proindivisión ésta no la constituyen los herederos sino que procede de la herencia sin atribuir, lo que, según las sentencias recaídas en este caso, resulta incompatible con el consorcio foral.

Si se acepta que se admite tanto en los supuestos de bienes heredados en común sin dividir como en los casos de efectuada la partición en común (como sucede en la adjudicación proindiviso), la adquisición de bienes inmuebles pro indiviso del artículo 142 se entiende así en su sentido originario, para ambos supuestos, sin que del texto pueda deducirse la exigencia de que la atribución viniera ya dispuesta por el causante o donante.

En la regulación actual todo queda más claro en el artículo 58 de la Ley 1/1999 al declarar que el consorcio queda establecido desde que varios hermanos o hijos de hermanos hereden –ya no hay confusión con adquisición de inmuebles proindiviso- en tanto que se mantiene aquella expresión para los bienes así adquiridos –proindiviso- por legado o donación, porque en estos casos la adquisición se produce con sus particularidades y mediante disposición expresa del testador o del donante.

Si, conforme al artículo 58, se establece el consorcio desde que varios hermanos o hijos de hermanos heredan de un ascendiente, debe tenerse presente que la sucesión se defiere en el momento del fallecimiento del causante (artículo 6.1 de la LS) y que la adquisición de la herencia se produce, para el heredero, desde el momento del fallecimiento (artículo 7.1 de la LS), lo cual despeja también el momento desde el que se constituye el consorcio, bien entendido que la vinculación deberá ser voluntariamente querida en el momento de la aceptación de la herencia porque en otro caso los herederos optarían, lógicamente, por la división de la herencia.

En este primer apartado del motivo del recurso incide el recurrente en otro aspecto que derivaría de la aplicación restrictiva del término proindiviso y de la necesidad de expresa atribución del disponente, según establecen las sentencias de primera instancia y de apelación, como es la imposibilidad de aplicación de la institución en los supuestos de sucesión intestada.

En efecto, una consecuencia evidente de la tesis de ambas sentencias es que no cabría consorcio foral en ninguna sucesión intestada pues no existiría voluntad del causante dirigida a la atribución de cuotas a sus herederos. Y, si se afirma que el consorcio no es compatible con una situación de comunidad hereditaria en la que los herederos no disponen de cuotas concretas, se niega la posibilidad de su nacimiento en los supuestos de sucesión intestada en los que, necesariamente, al tiempo del fallecimiento del causante surge una comunidad hereditaria en la que, hasta el momento de la aceptación de la herencia, no se conoce si se producirá la división y adjudicación de bienes concretos o la adjudicación en proindiviso, como con tanta frecuencia sucede.

No se había planteado que el consorcio foral no pudiera constituirse en los supuestos de sucesión intestada, ni en la doctrina surgieron dudas al respecto, sino al contrario. Afirma algún autor en este aspecto concreto, no controvertido, que “el consorcio foral no tenía lugar solamente en caso de sucesión intestada, sino  también en los supuestos en que el ascendiente hubiera dispuesto por testamento de determinados bienes inmuebles pro indiviso y a favor de hijos o nietos”.

La colocación sistemática del artículo 142 dentro del Título VII del Libro Segundo de la Compilación, en las normas comunes a las diversas clases de sucesión, y la resolución judicial de supuestos relativos al consorcio derivados de sucesiones intestadas sin que su existencia se pusiera en duda por tal circunstancia, llevan a la conclusión de que es acogible el motivo del recurso también porque la interpretación dada por la sentencia recurrida llevaría a la imposibilidad de existencia de consorcio foral en los  supuestos de sucesión intestada.

SEPTIMO.- Procede examinar ahora la denunciada infracción del artículo 142 de la Compilación en el punto relativo a la incompatibilidad del consorcio foral y el usufructo de viudedad, que se declara en la sentencia recurrida.

La sentencia plantea el problema, expone las soluciones contrapuestas de las dos posturas doctrinales existentes al respecto y se decanta por la necesidad de que el consorcio recaiga sobre bienes adquiridos en pleno dominio, excluyendo las situaciones en las que concurran los nudo propietarios con el cónyuge supérstite titular del usufructo de viudedad.

Dice la sentencia recurrida, siguiendo la tesis sostenida por la del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 1.909, así como por las de la Audiencia de Zaragoza de 8 de febrero de 1.917 y 15 de junio de 1.918, y más recientemente por la de la Audiencia Provincial de Huesca de 10 de noviembre de 2.004, que en la concurrencia de los hijos nudo propietarios con la madre usufructuaria hay notoria incompatibilidad entre su estado y el del supuesto consorcio, pero no se explica el motivo de tan notoria incompatibilidad, que en expresión tan tajante hubiera requerido una explicación adecuada, aunque sólo sea porque dicha interpretación supone una restricción en la aplicación de la figura que no se deduce directamente del texto legal y que, por tal motivo, debe ser explicada, salvo que se parta de una previa posición tendente a la interpretación restrictiva.

El artículo 142 de la Compilación requiere, para el nacimiento del consorcio, la adquisición de bienes inmuebles. Entiende algún autor, y en este punto no parece haber contradicción, que lo son los enumerados en el artículo 334 del Código civil que se hallen dotados de autonomía, por lo que quedarían excluidos los derechos reales de garantía, dada su accesoriedad respecto de un derecho de crédito. Señala que entran en la categoría de inmuebles los derechos inmobiliarios, como serían el dominio útil, una servidumbre personal de carácter real como el derecho de pastos, o el usufructo temporal atribuido a varios hermanos, pues recayendo sobre bienes inmuebles son bienes inmuebles aun en una interpretación estricta, y no hay en ellos ineptitud para soportar, una vez tenidos en común, las limitaciones que el consorcio entraña.

No parece que se pueda negar que en tales ejemplos cabe el consorcio respecto a estos derechos atribuidos en indivisión a varios hermanos, pero se plantea la duda respecto a la nuda propiedad desprovista del derecho inmediato de goce por estar éste atribuido al cónyuge viudo.

El usufructo, como derecho en cosa ajena, en los términos previstos en el artículo 467 del Código civil,  se constituye como gravamen sobre el bien, que tiene que ser soportado por el propietario del mismo. Da derecho a disfrutar del bien con la obligación de conservar su forma y substancia, lo que lo pone en relación inevitable con el nudo propietario que es, precisamente, el primer interesado en que se cumpla adecuadamente dicha obligación de conservación y por ello es dotado de las acciones correspondientes en defensa de su derecho. En la relación entre nuda propiedad y usufructo rechaza la doctrina el supuesto desgajamiento del pleno dominio en nuda propiedad y usufructo y, por el contrario, pone el acento en la necesaria coordinación de ambos derechos que debe redundar en beneficio de los titulares de los mismos. El nudo propietario tiene un derecho de disposición sobre su nuda propiedad y también a exigir la adecuada conservación del bien. Tiene un derecho actual, no sólo potencial, a disponer de él y a realizar actos de defensa, e igualmente a pedir la división de la cosa, por lo que parece razonable que su posición se conjugue con la del usufructuario.

Desde esta perspectiva no se aprecia la supuesta incompatibilidad entre nuda propiedad y usufructo, sino al contrario. La nuda propiedad no aparece desprovista de facultades y entre ellas se encuentra, precisamente, la de vigilar la correcta utilización del bien frente al usufructuario y la defensa del mismo frente a terceros. Si, además, el titular del usufructo vidual es persona tan próxima a los nudo propietarios, no se entiende que, por el hecho de que el usufructuario tenga la disposición más inmediata de la cosa, tal posición resulte incompatible con la de los nudo propietarios en régimen de consorcio.

La finalidad del consorcio foral, de defensa del patrimonio común familiar, no se quiebra ni se ve alterada porque el nudo propietario no tenga el derecho de goce inmediato del bien. Al contrario, como señala la doctrina y recoge la sentencia recurrida, el Fuero Communi dividundo estaba pensado para una situación en la que no existía propio usufructo vidual sino comunidad continuada del cónyuge sobreviviente con los hijos. Si se entendía que la mejor defensa de los bienes familiares era la que ejercían, una vez fallecido uno de los cónyuges, el sobreviviente con los hijos o descendientes comunes, no se comprende la resistencia a que se mantenga esa situación una vez concretado el usufructo vidual en el cónyuge supérstite, que usufructúa mientras sus hijos o descendientes mantienen la nuda propiedad en común.

Por otra parte, la defensa del patrimonio familiar se consigue, entre otros medios, con la limitación que impone el consorcio por la indisponibilidad de la cuota salvo a favor de los descendientes (y hoy también a favor de los demás consortes, aplicable ahora a los consorcios nacidos al amparo de la Compilación) por lo que con más dificultad se cumple dicha finalidad si, caso de no existir consorcio, el cónyuge viudo usufructúa un bien en el que uno de los nudo propietarios ha podido disponer de su cuota a favor de persona ajena. Parece más acorde con la institución que los nudo propietarios se encuentren en la situación que les proporciona el consorcio.

La supuesta incompatibilidad que examinamos no se desprende del texto legal y su aplicación restrictiva necesitaría mejores justificaciones. Como señala, además, la parte recurrente, tal incompatibilidad limitaría extraordinariamente la figura a los supuestos de sucesión de causante viudo o cuyo cónyuge no disfrutara del usufructo vidual, o en caso de viudo que en el momento de la disolución de la sociedad conyugal y aceptación de la herencia con los herederos éstos recibieran bienes libres del usufructo. Sin embargo, la situación más habitual es precisamente la que da origen a este procedimiento, concurriendo herederos y viudo, por lo que parece lógico pensar que si el legislador de 1.967 hubiera querido limitar los supuestos a los antes indicados, lo hubiera hecho expresamente.

Se comprueba que las interpretaciones históricas tienen sus dificultades y también, para este caso, la de la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 1.909, que en buena medida sirve de fundamento de la tesis de incompatibilidad entre nuda propiedad de los herederos y usufructo del cónyuge viudo, que ha sido objeto de críticas e interpretaciones contradictorias por tratarse de supuesto en el que esta cuestión no era el objeto del debate. En la sentencia de esta Sala de 5 de julio de 2.005, recurso 7/2005, en la que tampoco la cuestión central era ésta, se parte de un supuesto de concurrencia de herederos con cónyuge viudo titular del usufructo, sin que se ponga en cuestión por ello la existencia de consorcio foral, cuyo nacimiento se sitúa en el momento del fallecimiento del causante y no en el de la consolidación del pleno dominio en los nudo propietarios.

En el presente supuesto, al mismo tiempo que la viuda e hijos aceptaron la herencia en la escritura de 8 de junio de 1.981, aquélla donó a sus hijos la nuda propiedad de su mitad consorcial y fue inscrita la finca en nuda propiedad para sus tres hijos por terceras e iguales partes indivisas, una mitad por herencia paterna y otra mitad indivisa por la donación materna, y el usufructo a favor de la viuda. Según se desprende de la comparecencia en la escritura de 11 de enero de 2.007, que dio origen a la calificación registral negativa, la finca constituye el domicilio de la viuda y no parece que suponga incompatibilidad el disfrute de la misma por su derecho de usufructo junto con la nuda propiedad de sus hijos en régimen de consorcio, que ella misma propició mediante la donación a ellos, veintiséis años antes, de la nuda propiedad que le correspondía. Naturalmente no se trata de inferir de situaciones concretas presuntas voluntades de unos u otros, pero desde la perspectiva de la defensa del patrimonio familiar, aunque esté compuesto exclusivamente por un piso que constituye la vivienda del viudo, la defensa del mismo se consigue adecuadamente en la situación de consorcio de los nudo propietarios, en la que se impide la entrada de extraños en las cuotas consorciales.

Por lo demás, el presente supuesto pone de manifiesto la posibilidad de constitución del consorcio por distintos títulos, el de herencia y el de donación, sin que ello vaya contra la esencia de la institución, como se ha defendido en ocasiones.

Se pueden dar hoy situaciones aparentemente más incompatibles que la que examinamos: Por ejemplo, queda definitivamente aclarado en el artículo 96 de la Ley 2/2003, de Régimen económico matrimonial y viudedad, que el viudo de un consorte tiene usufructo vidual sobre la cuota del fallecido acrecida a favor de los otros consortes. O que, por enajenación forzosa de una cuota de un consorte, la adquiera un extraño quien no ostentará la condición de consorte. O la posibilidad de que, como en el presente supuesto, habiendo recobrado la donante la parte indivisa del hijo fallecido, coexista con su sexta parte con los demás consortes sin serlo ella. Situaciones todas ellas que admiten la coexistencia de distintos derechos que, naturalmente, pueden presentar situaciones difíciles, como en todas las comunidades, que deben ser resueltas por los mecanismos legalmente previstos, en última instancia mediante la separación de un consorte o la división de la cosa común.

Por las razones expuestas debe ser estimado el recurso, también en lo relativo a este apartado, y casada la sentencia.

OCTAVO.- Se hace una expresa referencia en el fundamento quinto de la sentencia al valor que pueda darse a la nueva regulación que de la institución del consorcio foral se hace en la Ley 1/1999, de Sucesiones por causa de muerte. En esta misma sentencia se ha hecho alguna referencia a la nueva regulación y por tal motivo debe aclararse su alcance.

Debe partirse, necesariamente, de la imposibilidad de aplicación retroactiva de las normas, salvo previsión expresa en tal sentido (artículo 2.3 del Código civil). De forma expresa el Preámbulo de la Ley 1/1999 manifiesta que se mantiene en sus rasgos básicos el consorcio foral reintroducido por la Compilación de 1.967, pero añadiendo las precisiones inspiradas en las necesidades de la práctica, tanto en la previsión de los hechos que lo originan como en la determinación de sus efectos. Anticipa la sentencia recurrida que el artículo 58 de la Ley 1/1999 omite toda referencia a la frase relativa a la adquisición “pro indiviso” de los bienes inmuebles aclarando la intención del legislador de superar toda diferencia que pudiera sostenerse con base en esta consideración.  A ello hemos de añadir que en ese punto concreto, y en otros más, la ley vigente no ha hecho sino aclarar lo que podía resultar confuso en la anterior regulación, sin que la cita de la ley vigente suponga su aplicación retroactiva. En esta materia la ley, como otras muchas, sin cambiar la naturaleza de la institución y sus requisitos, aclara o confirma interpretaciones ya posibles en la anterior norma. Piénsese, por ejemplo, en el instituto de la preterición: Habiéndose producido una concreta interpretación judicial, que se estimaba contraria a la doctrina más correcta con la anterior regulación, resultó conveniente aclararla en la nueva, sin que la alusión que se haga a ello pueda interpretarse como aplicación retroactiva. La interpretación que en la presente sentencia se da a la adquisición de bienes inmuebles pro indiviso o la posibilidad de constitución de consorcio sobre la nuda propiedad coexistiendo con el usufructo vidual ya venía siendo admitida, de forma discutida, con la anterior regulación, pero la nueva aclara, sin modificar su naturaleza, la mejor aplicación precisamente para superar toda diferencia.

Donde se han producido modificaciones que no serían aplicables retroactivamente sin disposición expresa es, precisamente, en los efectos que siempre fueron denunciados como contrarios a la libre administración y disposición de los bienes. Se ha ampliado por ello la disponibilidad de la cuota consorcial, además de los otros efectos del artículo 59, y se regula la posibilidad de separación de los consortes, y ello sí que supone una modificación del régimen, por lo que el legislador expresamente ha dispuesto en la disposición transitoria sexta la aplicación de dichos efectos a los consorcios originados antes de la entrada en vigor de la ley.

De esta forma se consigue el alabado efecto  de permitir esas manifestaciones de mayor libertad y, al mismo tiempo, se confirma que lo realmente denostado eran aquéllos indeseados efectos y quizás no tanto la naturaleza o el modo de nacimiento de consorcio, cuyo debate ahora queda ya sin contenido y que podía ser, en realidad, una manera de tratar de evitar los efectos no queridos de la institución. Como se dice en el Preámbulo de la Ley 1/1999, el mantenimiento del consorcio se ha hecho “tras vencer algunas dudas”, como es lógico después de tanto tiempo de declaraciones contrarias a su existencia, pero de la lectura de las Actas de la Comisión Aragonesa de Derecho Civil, cuyo texto preparatorio se convirtió en ley, se extraen interesantes enseñanzas. En su seno se pusieron de manifiesto inmediatamente posturas totalmente contrarias al mantenimiento del consorcio pero, tras la propuesta del texto que luego se aprobó, eliminando aquellos aspectos tan criticados, fue sometida a votación la enmienda de supresión y no obtuvo ningún voto, de donde se deduce que lo que había que modificar eran los efectos, no el concepto y la naturaleza de la institución que, en lo que pueda servir, se ha deseado conservar.

NOVENO.- Por todo lo expuesto procede la estimación de los motivos y del recurso de casación. Así, la Sala asume la instancia y resuelve, en los términos en que se ha planteado el debate, desestimar íntegramente la demanda por ser conforme a Derecho la calificación negativa y la denegación de la inscripción registral, en los términos que resultan de la misma.

 

Todo ello sin imposición de las costas del recurso de casación por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil, dada la estimación del mismo, e igualmente sin imposición de costas respecto de las de primera instancia y apelación conforme al artículo 394.1, dadas las dudas que presentaba el asunto planteado y el interés, fundamentalmente profesional, para las partes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Primero.- QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN formulado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Lasheras Mendo, actuando en nombre y representación de Doña María Pilar P. V., contra la sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Zaragoza en fecha 16 de junio de 2008, que CASAMOS y ANULAMOS.

Segundo.- En su lugar, desestimamos íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador D. Serafín Andrés Laborda en representación de D. José María  B. G., por ser conforme a Derecho la calificación negativa y la denegación de la inscripción registral, en los términos que resultan de la misma.

Tercero.- No se hace condena en costas de primera instancia, de la segunda ni en las de este recurso, en que cada parte satisfará las suyas.

Cuarto.- Líbrese a la mencionada Audiencia certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos., anunciando Voto particular el Magistrado Ilmo. Sr. D. Luis Fernández Álvarez.

VOTO PARTICULAR

Que formula el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Fernández Álvarez a la sentencia  de esta Sala dictada el 10 de marzo del presente año en el rollo de recurso de casación número 11/2008, procedente de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad.

Con absoluto respeto a la decisión de la mayoría y lamentando tener que discrepar de ella, formulo al amparo de lo prevenido en el artículo 260 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 205 de la Ley de Enjuiciamiento Civil voto particular, entendiendo que la resolución a adoptar debió ser la siguiente:

S E N T E N C I A

En Zaragoza a diez de marzo de dos mil nueve.

Se aceptan el encabezamiento, los antecedentes de hecho y los fundamentos de derecho primero a sexto de la sentencia de la mayoría.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El consorcio foral es una institución tradicional en el ámbito del Derecho aragonés. Los Fueros 1, 2, 3 y 6,  “De communi dividundo”, incluidos en la Compilación de Huesca de 1247, y las Observancias “De consortibus ejusdem rei”,  números 1, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 11, 12, 13 y 14, se ocupaban de esta figura, siendo una de las instituciones forales mejor reguladas en las fuentes del primitivo Derecho aragonés, lo que denota su vigencia, vinculada principalmente a una sociedad agraria.

Pese a que fue una institución plenamente en uso durante el largo periodo de vigencia de los Fueros y  Observancias, la doctrina de los siglos XVIII y XIX era contraria a la figura del consorcio, pues entendía que no respondía a las exigencias de los tiempos actuales,  y el Congreso de Jurisconsultos aragoneses de 1.880-1881,  en una conclusión aprobada en la sesión de 3 de febrero de 1.881 decía escuetamente: “Debe prescindirse del consorcio o fideicomiso foral”. De estas posturas doctrinales adversas se hizo eco la jurisprudencia aragonesa de la época (véanse las sentencias de la Audiencia Territorial de Zaragoza de 2 de febrero de 1917 y 14 de marzo de 1924).

Tal estado de opinión llevó al legislador de 1.925 a la supresión del consorcio en el Apéndice Foral, supresión que se mantiene en los primeros Anteproyectos de Compilación elaborados por la Comisión de Jurisconsultos Aragoneses, los de 1961 y 1962.  Fue el siguiente Anteproyecto de la misma Comisión, el de 1963, el que por primera vez en ese periodo prelegislativo recoge la institución, que se mantiene en los sucesivos anteproyectos redactados por la Sección especial de la Comisión General de Codificación, de julio de 1965 y mayo de 1966, pasando finalmente a la Compilación del Derecho Civil de Aragón de 1.967, que la regula en el artículo 142, precepto que se ha conservado sin cambios hasta la Ley 1/1999, de 24 de febrero, de Sucesiones por Causa de Muerte, que se ocupa del consorcio foral en el Capitulo VII, del Titulo Primero, artículos 58 a 61.

Pues bien, pese a la mentada evolución legislativa y a las posturas doctrinales sobre la figura, lo cierto es que el consorcio foral es una institución vigente en el ordenamiento jurídico aragonés, debiendo los Tribunales, en consecuencia, ajustar sus resoluciones a la normativa que regula la figura, tras una interpretación racional y lógica de la misma.  

SEGUNDO.-  El consorcio objeto del presente juicio se rige, en cuanto a los requisitos exigidos para su nacimiento, por el artículo 142. 1, inciso primero, de la Compilación del Derecho Civil de Aragón de 1.967, no por el artículo 58 de la Ley 1/1999, de 24 de febrero, de Sucesiones por Causa de Muerte, extremo sobre el que no hay discusión entre las partes.

El mentado artículo 142.1, inciso primero, dice asi:

“Cuando varios hermanos o hijos de hermanos adquieren de un ascendiente pro indiviso y a título gratuito bienes inmuebles, queda establecido entre aquellos, y en tanto subsista la indivisión, el llamado <<consorcio o fideicomiso foral>>, …”.

De la propia dicción del precepto se desprende que la citada institución se constituye, por imperativo legal, cuando los descendientes adquieren bienes inmuebles en las condiciones y con los requisitos exigidos.

Para que el consorcio foral pueda surgir legalmente se precisa que la indivisión nacida, a título gratuito, entre descendientes (“hermanos e hijos de hermanos”) tenga lugar respecto de bienes inmuebles, entendiéndose por tales los enumerados en el artículo 334 del Código Civil que se hallen dotados de autonomía, tal como señala la sentencia de la mayoría.

Un bien inmueble no supone necesariamente la propiedad de la cosa, pues también entran en esa categoría los derechos inmobiliarios.  Por lo tanto, el consorcio también recae sobre derechos reales distintos de la propiedad siempre que sean autónomos, se tengan proindiviso y representen facultades de goce sobre un inmueble: el dominio útil, el usufructo, una servidumbre, etc. Lo realmente importante es que la cosa sobre la que recae el derecho real sea inmueble, pero en cuanto al derecho mismo nada dice la ley, y ningún motivo serio hay para excluir del consorcio cualesquiera derechos reales, perpetuos o temporales, que sean autónomos y representen facultades de goce sobre un inmueble.

A la inversa, quedan excluidos del consorcio los derechos reales de garantía, dada su accesoriedad a un derecho de crédito (falta de autonomía) y los derechos desprovistos de las facultades de goce (la nuda propiedad), versando la discrepancia con la mayoría sobre esta última afirmación.

TERCERO.-  El consorcio foral, en un principio, fue el instituto básico de la después llamada “casa aragonesa”.  Se formaba al suceder los hijos en el patrimonio familiar, por muerte de sus ascendientes, respondiendo a una idea de propiedad familiar, en momentos en que la familia vivía fuertemente cohesionada. Surge entre los hijos que conservan y explotan en común el patrimonio familiar, cumpliendo la misión de conservarlo en unidad por medio del trabajo conjunto de sus miembros.

Inicialmente la comunidad consorcial abarcaba todo el patrimonio familiar, pero más tarde, al poder disponer el ascendiente de parte de ese patrimonio, ya no es todo el patrimonio familiar el que va a estar integrado en la comunidad consorcial, sino aquella parte en estado de indivisión sobre la cual no haya dispuesto determinadamente.

En todo caso, lo que interesa a efectos del presente juicio es reseñar que la figura del consorcio foral va vinculada al trabajo conjunto de sus miembros, a la explotación en común del patrimonio familiar heredado, y ,en consecuencia, si los hermanos que heredan pro indiviso se hallan desprovistos de la posesión material y goce de los bienes, ostentando tan solo la nuda propiedad, no habrá disfrute y explotación en común, faltando el presupuesto necesario para que surja el consorcio.

En la fase de nuda propiedad en virtud del usufructo vidual (supuesto de autos) los descendientes están sujetos a las reglas de la comunidad hereditaria sin especialidad alguna y el consorcio foral no nace hasta que los hermanos no tengan la facultad de goce en común sobre los bienes, o sea en tanto no se extinga el usufructo vidual.

En suma, si el cónyuge sobreviviente es quien tiene el disfrute de los bienes falta el substrato necesario para que nazca  el consorcio foral.  Nada dice expresamente la norma al respecto, pero el silencio de la misma debe rellenarse acudiendo a una interpretación racional del precepto en relación con los precedentes históricos de la institución.

En línea con lo expuesto se expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 1909, que dice así:

“. . . ninguno de los fueros relativos al consorcio foral tiene aplicación al caso del presente recurso por no ser extensivos a la madre en la relación de ésta con los hijos, y porque teniendo éstos únicamente la nuda propiedad de los bienes dejados por su padre, por gozar de usufructo la madre, hay notoria incompatibilidad entre este estado y el del supuesto consorcio, . . .”.

Más recientemente, sigue el mismo criterio la sentencia de la Audiencia Provincial de Huesca  de fecha 13 de mayo de 1996,  en  tanto que  la sentencia de esta Sala de 5 de julio de 2005 sitúa el nacimiento del consorcio en el momento del fallecimiento del causante y no en el de la extinción del usufructo, pero en ambos casos se trata de una afirmación que no es fundamento de la resolución a la que se llega, sino que se hace obiter dictum, por lo que no crean jurisprudencia.

A todo lo expresado hay que añadir una consideración práctica.  El consorcio no nace, hasta la extinción del usufructo del cónyuge supérstite, y si se sostiene lo contrario se van a producir sorpresas y decepciones, pues es frecuente que un cónyuge sin hijos nombre heredero al otro cónyuge en los bienes de procedencia familiar de que es condueño con sus hermanos, y como ignora (con razón) la existencia del consorcio no hará uso de la facultad de de separarse del mismo, encontrándose finalmente con un instituto que hace ineficaz la disposición efectuada.

Por último, es de señalar que si bien existe una fuerte discusión doctrinal en torno al consorcio, ello no es porque se haya restablecido (a lo que nadie se opone), sino porque se impone su nacimiento imperativamente por el legislador cuando los descendientes adquieren bienes inmuebles pro indiviso y a título gratuito de sus ascendientes.  Se dirá que cabe la exclusión voluntaria, pero para ello es preciso se conozca la existencia del consorcio, y en todo caso supone gastos (escritura pública y comunicación fehaciente  -art. 60 de la Ley 1/1999-) y en ocasiones la separación puede originar roces entre hermanos.

CUARTO.-  Habida cuenta de las innegables dudas de derecho que presenta la cuestión de autos, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas de este recurso, a tenor de lo prevenido en el artículo 398, en relación con el 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de casación, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. Ana Elisa Lasheras Mendo, en nombre y representación de Dª. María Pilar P. V., contra la sentencia dictada en apelación por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Zaragoza en fecha 16 de junio de 2008, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas  de este recurso.

Voto particular que firmo en Zaragoza en la fecha arriba indicada.

Para citar este artículo :

. «S E N T E N C I A TSJA, 10 Marzo 2009», núm. 6 (2009), Cuadernos "Lacruz Berdejo",
http://www.derecho-aragones.net/cuadernos/document.php?id=500