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Tipo de documento: Artículo

S E N T E N C I A TSJA, 5 Octubre 2009

Testamento notarial: capacidad, requisitos formales, invalidez

EXCMO. SR. PRESIDENTE

D. Fernando Zubiri de Salinas

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. Luis Fernández Álvarez

D. Luis Ignacio Pastor Eixarch

Dª. Carmen Samanes Ara

D. Ignacio Martínez Lasierra

En nombre de S. M. el Rey.

La Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Aragón ha visto el presente recurso de casación número 4/2009, interpuesto contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Cuarta,  en fecha 4 de marzo de 2009, recaída en el rollo de apelación número 510/2008, dimanante de autos de procedimiento ordinario número 274/2008, seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº Diecisiete de Zaragoza, en el que son partes, como recurrente, D. Fernando A G, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Pilar Cabeza Irigoyen y dirigida por el Letrado D. Javier Sancho-Arroyo López-Rioboo, y como recurridos Dª Concepción, D. José Luis y Dª Carmen A G, representados por el Procurador de los Tribunales D. Luis Ignacio Ortega Alcubierre y dirigida por el letrado  D. Juan Monclús Fraga.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Ignacio Pastor Eixarch.

PRIMERO.- La Procuradora de los Tribunales Dª. Mª Pilar Cabeza Irigoyen, actuando en nombre y representación de D. Fernando José A G,  presentó demanda ejercitando acción de nulidad de testamento, en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando se dicte sentencia por la que:  “A) Declare la nulidad del testamento otorgado por D. Fernando A A el día 6 de enero de 2005 en escritura autorizada por el Notario de Zaragoza, D. Fernando Usón Valero, al número 2501 de su protocolo, por inobservancia de requisitos esenciales de forma en su otorgamiento. B) Subsidiariamente, y para el supuesto de que no fuera acogida la petición anterior, decrete la anulación de dicho testamento por falta de capacidad natural del testador. C) En uno u otro caso declare que, ante la inexistencia de testamento válido y eficaz, se abre la sucesión legal de D. Fernando A A. D) Declare herederos ab intestato de D. Fernando A a sus cuatro hijos, Dª Carmen Inmaculada Casiana, Dª Concepción Teresa de Jesús, D. José Luis y D. Fernando A G por cuartas e iguales partes entre sí.  E) Declare la nulidad de todos los actos que hayan podido realizar los demandados en su calidad de herederos testamentarios de D. Fernando A A y en concreto las escrituras públicas que hayan podido otorgar en tal calidad y las inscripciones registrales a que hubieran podido dar lugar. F) Imponga las costas del presente juicio a los demandados”.  En otrosí se suplica se sirva acordar, sin previa audiencia a los demandados, mediante auto la adopción de la medida cautelar consistente en ordenar judicialmente a los demandados que se abstengan temporalmente de ejecutar cualquier clase de acto en calidad de herederos testamentarios de D. Fernando A A, teniendo por ofrecida por esta parte la caución que la ley previene y señalándola en la cantidad de 1000 € o, en otro caso, fijando el importe de la misma en la suma que tenga a bien establecer. En segundo otrosí se suplica se tenga por expresada la cuantía del pleito como indeterminada.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, se emplazó a la parte demandada,  quién compareció en tiempo y forma y contestó a la misma, y tras la celebración de vista pública y practicadas las pruebas admitidas, el Juzgado de Primera Instancia nº Diecisiete dictó sentencia en fecha 24 de junio de 2008, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: “FALLO: Que desestimando la demanda formulada presentada por la Procuradora Sra. Cabeza Irigoyen, en nombre y representación de D. Fernando A G contra Dª Carmen Inmaculada Casiana, Dª Concepción Teresa de Jesús, y D. José Luis AG, debo absolver y absuelvo a los citados demandados de las pretensiones contra ellos deducidas, con imposición de costas al demandante”.

TERCERO.- Interpuesto por la parte actora en tiempo y forma recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº Diecisiete de Zaragoza, se dio traslado del mismo a la parte contraria, quien presentó escrito de impugnación al recurso planteado de contrario, y elevadas las actuaciones a la  Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Cuarta, esta dictó sentencia de fecha 4 de marzo de 2009, cuya parte dispositiva dice así: “FALLO: Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Dª María Pilar Cabeza Irigoyen en nombre de D. Fernando A G contra la sentencia de fecha 24 de junio de 2008 recaída en juicio ordinario nº 274/08 del Juzgado de Primera Instancia nº 17 de esta Ciudad. Con imposición de costas a la parte apelante”.

CUARTO.- La Procuradora de los Tribunales Sra. Cabeza Irigoyen, actuando en nombre y representación de D. Fernando A G, presentó, en tiempo y forma, escrito preparando recurso de casación contra la anterior sentencia  y una vez que la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Zaragoza lo tuvo por preparado, se formuló el oportuno escrito de interposición,  que basó en el siguiente motivo: “Único.- Infracción de los artículos 90.1, 92.2 en relación con el 98.2 y 108.1.a) de la Ley aragonesa 1/1999, de 24 de febrero, de Sucesiones por Causa de Muerte; y en relación con los artículos 687, 695, segundo párrafo y 699 del Código Civil”.

QUINTO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Aragón y comparecidas las partes, se dictó en fecha 28 de mayo de 2009 auto por el que se admitía a trámite el recurso de casación, confiriéndose traslado del escrito de interposición a la parte contraria por plazo de veinte días, quien formuló oposición, tras lo cual se señaló el día 9 de septiembre para votación y fallo.

PRIMERO.- Por demanda presentada el día 20 de febrero de 2008, D. Fernando José A G impugnó la validez del testamento otorgado por su padre D. Fernando A A el día 6 de enero de 2005 ante el Notario D. Fernando Usón Valero por un doble motivo. En primer lugar, por considerar que debía declararse la nulidad del testamento por haberse infringido en su otorgamiento las normas previstas al efecto tanto en el Código Civil como en la legislación civil propia de Aragón, especialmente los artículos 667, 670, 687 y 695 del Código y el artículo 98 de la Ley de Aragón 1/1999, de 24 de febrero, de Sucesiones por causa de muerte (LS en adelante), ya que, en consideración primera y principal del demandante, el testamento era nulo porque en su otorgamiento firmaron testigos por el testador, cuando él mismo podía hacerlo y, además, porque no se recogió en el testamento la manifestación del otorgante de no poder firmar por sí.

Y, en segundo lugar, de modo subsidiario a la anterior causa, por entender el demandante que debía procederse a la anulación del testamento, porque el estado de salud del otorgante determinaba su falta de capacidad natural para otorgar el testamento.

Desestimadas íntegramente las pretensiones del demandante en sentencia de 24 de junio de 2008 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 17 de Zaragoza, fue interpuesto contra esta resolución recurso de apelación, en el que se mantuvieron las mismas peticiones de declaración de nulidad del testamento por inobservancia de requisitos esenciales de forma en su otorgamiento y, subsidiariamente, que fuera decretada la anulación del testamento por falta de capacidad del testador. Además, el recurso de apelación se sustentó en dos cuestiones introducidas ex novo, que en la  demanda no habían sido citadas: la infracción de la unidad de acto en el otorgamiento del testamento ordenada por el artículo 699 del Código Civil, y el hecho de que la petición a los testigos para que intervinieran en el otorgamiento del testamento no la había hecho el propio testador, sino terceras personas, con contravención así de lo dispuesto en los artículos 695 y 697 del Código Civil.

En sentencia dictada el día 4 de marzo de 2009 por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza, fue íntegramente desestimado el recurso de apelación, rechazando el Tribunal la posibilidad de entrar a conocer de las cuestiones suscitadas como nuevas en la segunda instancia, y confirmando lo resuelto respecto del fondo en la sentencia de primera instancia, manteniendo así la validez del testamento frente a la pretendida nulidad invocada por el demandante por razones de forma en el otorgamiento de las disposiciones mortis causa y por la incapacidad para testar que se predicaba del testador.

SEGUNDO.- Presentado contra la citada sentencia dictada por la Audiencia Provincial el recurso de casación que ahora se resuelve, se observa que en el escrito de interposición se plantean, bajo apariencia formal de un solo motivo de impugnación, diversas razones de distinta naturaleza en contra de lo resuelto por la sentencia recurrida. Incorrecta formulación del recurso de casación que, sin embargo, no se consideró al tiempo de la admisión del recurso ni se considera ahora de tanta relevancia como la que indica la parte recurrida de inadmitirlo, ya que la subdivisión del único motivo en un total de cinco apartados permite a la Sala conocer con la suficiente concreción las razones de impugnación, sin que se observe que el defecto citado haya podido producir en este caso especial perjuicio procesal, causante de indefensión, a la parte contraria.

En consecuencia, procede desestimar la petición efectuada por la parte demandada y recurrida de inadmisión del recurso de casación, y entrar a conocer de él, si bien para el mejor estudio de las diversas cuestiones planteadas se considera más oportuno resolverlas por orden distinto del seguido por el recurrente.  En primer lugar se tratará la impugnación contra el rechazo de entrar a decidir cuestiones nuevas que hizo la Sala de instancia, para luego ver, por este orden, lo relativo a la discutida capacidad del testador para otorgar testamento, a si el testador  podía o no firmar por sí, y si fue correctamente expuesta en el testamento la intervención de los testigos instrumentales. Para, finalmente, tratar la impugnación de la imposición de costas en la instancia hecha por el recurrente.

TERCERO.- En primer lugar, por tanto (apartado IV del único motivo de casación formulado) procede resolver la pretensión del recurrente de que el Tribunal se pronuncie sobre los dos motivos de nulidad del testamento que fueron planteados como cuestiones nuevas en el recurso de apelación, esto es, la inobservancia de la falta de unidad de acto en su otorgamiento, y el hecho de no haber sido llamados por el testador, sino por tercera persona, los testigos intervinientes en el testamento.

Tales cuestiones fueron rechazadas por el Tribunal de instancia por motivos estrictamente procesales. En concreto, por aplicación de lo ordenado en los artículos 399, 400 y 412 en relación con el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Dado que el fundamento del apartado IV del motivo único de casación es exclusivamente la posible infracción de tales normas procedimentales, su formulación, por aplicación de lo preceptuado en el artículo 469 de la misma norma procesal citada, debió hacerse por la vía legalmente prevista del recurso por infracción procesal , y no por el mecanismo empleado del recurso de casación. Por tanto, tal y como en este extremo señala la parte recurrida, procede declarar inadmisible en sede de recurso de casación la pretensión indicada y, en consecuencia, al existir motivo de inadmisión del recurso de casación, corresponde en el momento de dictar sentencia, la desestimación de estas pretensiones.

CUARTO.- Aunque en el apartado V del motivo único de casación manifiesta el recurrente que no se fundamenta el recurso en relación con la desestimación de la acción que ejercitó fundada en la falta de capacidad del padre del actor para testar, sin embargo, en igual apartado se interesa que esta Sala integre el factum con base en una serie de consideraciones sobre la posible incapacidad de D. Fernando para otorgar su testamento. Lo que obliga a tratar, como previo necesariamente a las demás cuestiones relativas al fondo de la cuestión objeto del recurso, si realmente cabía dudar de la capacidad del Sr. A A cuando otorgó el testamento.

Al respecto, la sentencia recurrida, en su Fundamento de Derecho cuarto expone de modo extenso y completo los diversos medios probatorios analizados, que incluyen tanto las declaraciones de los facultativos que habían atendido al Sr. A, como las valoraciones judicial y médica hechas en el proceso de incapacitación seguido al testador, puesto todo ello en relación con los actos desarrollados por el mismo testador en otros instrumentos públicos cercanos a la fecha en que otorgó el testamento, y con la propia actuación acreditada desarrollada por el Notario autorizante del testamento debatido. Efectuado el análisis de tales datos, se concluye en la sentencia impugnada que, tal y como resolvió el Juzgado de Primera Instancia, el testador no carecía de capacidad para testar.

Ante esta pormenorizada explicación contenida en la sentencia recurrida sobre los distintos elementos de prueba, valorados en exhaustivo y detenido estudio de todos ellos, como lógico fundamento de la deducción obtenida de no existir motivo para estimar que faltara capacidad en el testador para otorgar su testamento, se concluye que lo que la parte recurrente interesa en esta causa de impugnación no es, realmente, lo que presenta como una solicitud de integración o complemento de los elementos fácticos de la sentencia de instancia, sino que pretende una nueva apreciación sobre los distintos extremos referidos a declarar acreditada o no la capacidad del testador. Motivo de impugnación que, por estar fundado en cuestión relativa a valoración de prueba, como ha señalado el Tribunal Supremo en reiteradas resoluciones (así, autos de 15 de julio o de 10 de junio de 2008, y sentencias de 11 de noviembre de 2008 y 26 de marzo de 2009), y esta misma Sala (así, autos de 27 de marzo o 24 de octubre de 2007, y sentencia de 20 de octubre de 2006), queda excluido de la posibilidad de ser tratado en el recurso de casación, limitado por la relación de los artículos 477.1 y 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil tan solo a la posible existencia de infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso, esto es, de las normas de naturaleza sustantiva reguladoras de la cuestión material o de fondo planteada.

En consecuencia, este motivo de recurso incurre en la causa de inadmisión prevista en el artículo 483.2.2º en relación con el artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, lo que conlleva, al tiempo de resolver por sentencia, su desestimación

QUINTO.- En el apartado III del motivo de casación, tras la exposición de los razonamientos que estima el recurrente oportunos, concluye, en sustento de su tesis de invalidez del testamento impugnado que “con arreglo a los dictados de la lógica, …el Sr. A podía firmar y que no lo hizo, lo que determina la nulidad del testamento”.

Al respecto, sin embargo, expone claramente la sentencia recurrida que del conjunto de prueba estudiado se concluye que la intervención de los testigos responde a la realidad de imposibilidad de poder firmar el testador. Así lo deduce tanto de los elementos de prueba relativos a actos ajenos al otorgamiento del testamento como de la propia redacción final de éste, en el que consta, de modo expreso, que el testador aprobó el testamento teniendo conocimiento tanto de la intervención de los testigos como de la manifestación de que él no podía firmar, de modo que, como conclusión de la deducción derivada de la prueba practicada, termina el Fundamento de Derecho tercero: “en definitiva, al consentir el testador el otorgamiento en los términos mencionados, hacía suya la afirmación de no poder firmar, por lo que rogaba que los testigos firmaran por él.”

Igual que sucedía en el extremo tratado en el anterior Fundamento de Derecho, se pretende de nuevo que en vía casacional se resuelva una posible equivocación en la valoración que hace la sentencia recurrida de la prueba practicada. Pretensión que, por iguales razones jurídicas que las ya expuestas en el mismo Fundamento, debe ser desestimada, por exceder del ámbito de este recurso extraordinario de casación la resolución de las cuestiones referidas a valoración o carga de la prueba.

SEXTO.- El recurso se fundamenta en sus apartados I y II en la consideración del recurrente de que la falta en el testamento de mención específica de la expresa manifestación del testador de no poder firmar determina su invalidez, por infringir lo ordenado en el artículo 98.1 de la LS y los artículos 695 y 699 del código civil, así como la Jurisprudencia sentada en interpretación del Código (especialmente cita la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 1968)

Como señala la parte recurrente en defensa de este motivo de impugnación y del llamamiento a la Jurisprudencia que hace, el Código Civil es supletorio de la legislación sucesoria aragonesa. Así de modo expreso lo recoge el propio preámbulo de la LS en su apartado V y resulta de la genérica remisión del artículo 1.2 de la Compilación de Derecho Civil de Aragón.

Pero tal supletoriedad, como se deduce del mismo preámbulo  de la normativa de la misma LS, no puede predicarse, con la misma intensidad, respecto de todas las cuestiones contenidas en la Ley aragonesa, sino que queda matizado especialmente cuando son reguladas instituciones propias del derecho sucesorio aragonés o, como sucede en este caso, cuando la ley aragonesa trata determinadas materias de modo más específico que el Código Civil.

En concreto, en lo que ahora más interesa, la norma aragonesa ha renunciado a regular algunas cuestiones relativas a los requisitos y formalidades extrínsecas que deben respetar los instrumentos notariales que contengan testamentos abiertos, lo que obligará a acudir, como señala el recurrente, a las normas propias del Código Civil para concretar los requisitos y forma de los testamentos.

Pero, en cambio, la normativa contenida en el artículo 108 de la LS en relación con las consecuencias que puedan tener los defectos de forma de los testamentos otorgados, presenta una mayor especificidad y matización que la recogida en el artículo 687 del Código Civil. A diferencia del terminante efecto de nulidad que recoge este último precepto cuando se infringe alguna de las formalidades previstas para el otorgamiento de los testamentos, la norma aragonesa no ordena la nulidad en todo caso por haberse incumplido algún requisito, sino que establece distinciones según la clase de requisito o formalidad no respetada. Primero, y con carácter general, al modo en que lo hace el Código Civil, se establece que la inobservancia en el otorgamiento de los testamentos de los requisitos y formalidades requeridos por la ley conlleva la nulidad del testamento. Pero luego, y a diferencia en este caso de la previsión del Código Civil, establece dos excepciones: no acarreará nulidad la falta de expresión de la hora en el testamento cuando el testador no hubiera otorgado otro en la misma fecha, ni tampoco lo anulará “la falta de indicación en el testamento de que se ha cumplido alguno de sus requisitos y formalidades cuando pueda demostrarse que efectivamente fue cumplido”.

Así, la norma aragonesa, como se indica en su Preámbulo (apartado V), atendiendo primordialmente a los intereses en juego y a la seguridad jurídica, al tratar las consecuencias de la inobservancia de las formalidades y requisitos de los testamentos, se aleja del mayor rigor contenido en la normativa del Código Civil y, consecuentemente, de su aplicación por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que expone el recurrente en la que, bajo vigencia de la redacción del artículo 695 del Código Civil, anterior a la introducida por la Ley 30/1991, se declaró la nulidad del testamento por falta de la mención de la declaración del testador de no poder firmar. En su lugar, en una línea menos formalista, seguida también por el Tribunal Supremo en sentencias más recientes que la antes indicada (así, por ejemplo, de 29 de abril de 1999 o 21 de marzo de 2006), la regulación de Aragón se presenta como más favorecedora de la posibilidad de conservar el testamento aun cuando presente alguna incorrección de redacción, siempre que ésta no tenga un reflejo esencial en el acto del otorgamiento en sí mismo considerado.

Para aplicación de lo expuesto al caso presente debe partirse de que, como quedó acreditado, el testador no podía firmar y aprobó que los testigos lo hicieran con él. Consta así la realidad de no poder firmar y, además y especialmente, que el otorgante aceptaba tal realidad y su consecuencia de que firmaran testigos por él. Por tanto, se cumplió el requisito de existencia de expresión de voluntad y conocimiento del testador de no querer firmar por no poder hacerlo y en consecuencia, conforme al repetido artículo 108.1.b) LS, a la mera omisión en la Escritura que contiene el testamento de su manifestación expresa y terminante respecto de no poder firmar, no cabe reconocerle el efecto de nulidad de lo otorgado, porque, cumplido el requisito, la mera falta de indicación en el testamento no implica su anulación.

SÉPTIMO.- Por último, mantiene la parte recurrente, dentro del apartado V, epígrafe B) del motivo de casación formulado que la sentencia recurrida infringió las disposiciones de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre la imposición de costas causadas en la instancia. Pretensión respecto de la cual debe reiterarse, como ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala (v.g. sentencia de 8 de noviembre de 2006) al igual que el Tribunal Supremo (v.g. auto de 10 de junio de 2008), que la regulación de la imposición de costas es de naturaleza estrictamente procesal y, consecuentemente, no es susceptible de ser resuelta en el ámbito del recurso de casación, limitado a la decisión de cuestiones atinentes a la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso, tal y como resulta de lo ordenado en el artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Por ello, la pretensión del recurrente en materia de costas, verificada al amparo de las previsiones del recurso de casación incurrió en el motivo de inadmisión previsto en el artículo 483.2.1º de igual norma, lo que comporta, en el momento de dictar sentencia, su desestimación.

OCTAVO.-  Desestimando el motivo de impugnación, procede imponer al recurrente el pago de las causadas por el presente recurso de casación, conforme a los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Fernando A G contra la sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Zaragoza que confirmamos en todos los pronunciamientos contenidos en su fallo, imponiendo al recurrente el pago de las costas causadas en el presente recurso de casación.

Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Para citar este artículo :

. «S E N T E N C I A TSJA, 5 Octubre 2009», núm. 6 (2009), Cuadernos "Lacruz Berdejo",
http://www.derecho-aragones.net/cuadernos/document.php?id=526