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Tipo de documento: Artículo

S E N T E N C I A TSJA, 18 Noviembre 2009

División de cosa común.- Concurrencia de nuda propiedad y usufructo.- Comunidad de derechos reales de uso sobre vivienda indivisible.

EXCMO. SR. PRESIDENTE

D. Fernando Zubiri de Salinas

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. Luis Fernández Álvarez

Dª. Carmen Samanes Ara

D. Ignacio Martínez Lasierra

En nombre de S. M. el Rey.

La Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Aragón ha visto el presente recurso de casación número 7/2009, interpuesto contra la sentencia  dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Cuarta, en fecha 28 de abril de 2009 recaída en el rollo de apelación número 142/2009, dimanante de autos de procedimiento ordinario  numero 943/08, seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia número Cuatro de Zaragoza, en el que son partes, como recurrente, Dª Esperanza C. B., representada  por la Procuradora de los Tribunales Dª. Miriam Borobio Laguna  y dirigida por la   Letrada Dª. Mercedes Mitjavila Pascual,  y como recurrido,  D. Laureano G. P., representado  por la Procuradora de los Tribunales  Dª. Carmen Redondo Martínez  y dirigido por el Letrado  D. Santiago Marco Briz, siendo la cuantía del procedimiento 240.000 euros.

Es Ponente el Presidente de esta Sala Excmo. Sr. D. Fernando Zubiri de Salinas.

PRIMERO.- La Procuradora de los Tribunales Dª. Carmen Redondo Martínez, actuando en nombre y representación de D. Laureano G. P.,  presentó demanda de juicio ordinario sobre  división de cosa común, en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando se dictase sentencia por la que, estimando íntegramente la demanda: “1.- Se declare que la finca urbana descrita en el expositivo Primero de esta demanda, propiedad indivisa de los litigantes, en las proporciones dichas o en cualquier otra que resulte de sus títulos y del Registro de la Propiedad, ha de dividirse, cesando en la indivisión y extinguiéndose el condominio.- 2.- Se declare que no es posible la división ni física ni jurídicamente.- Y, en consecuencia.- 1. Se condene a la demandada a estar y pasar por las precedentes declaraciones.- 2.- Se declare y decrete que la vivienda sita en Calle Coimbra número 3, 8º D, inscrita en el Registro de la Propiedad de Zaragoza número Siete al tomo 2245, folio 45, finca 45806, con referencia catastral 7030825XM7163B0035AG, habrá de venderse en pública subasta con admisión de licitadores extraños; repartiéndose el producto de la venta entre los copropietarios, en exacta proporción a su participación en la propiedad de la finca, sustituyéndose el usufructo que la demandada ostenta sobre dos sextas partes de la referida finca por el usufructo sobre las dos sextas partes del precio obtenido de su venta pública, y, como consecuencia de la misma, se ordene la cancelación de la inscripción de dicho usufructo viudal en el Registro de la Propiedad con respecto a la finca registral número 45806, librando por duplicado el oportuno mandamiento para tal fin al Registro de la Propiedad de Zaragoza número Siete.- 3.- Se condene a la demandada al pago de la totalidad de las costas de este juicio.”

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, se emplazó a la demandada,  quién compareció en tiempo y forma y contestó a la misma, suplicando que previos los tramites legales se dictase sentencia por la que: “se desestime parcialmente la demanda formulada de contrario, en el sentido de que la enajenación en pública subasta de la finca, lo será únicamente de cuatro sextas partes en plena propiedad y dos sextas partes en nuda propiedad, con respeto al usufructo de viudedad de estas últimas dos terceras partes a favor de Dª. Esperanza C. B., con expresa condena en costas a la parte actora”;  y tras la sustanciación del proceso, el Juzgado de Primera Instancia nº Cuatro de Zaragoza  dictó sentencia en fecha 9 de enero de 2009, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: “FALLO: Que estimando la demanda interpuesto por el Procurador Sra. Redondo en representación de D. Laureano G. P. contra Dª. Esperanza C. B. debo declarar y declaro: 1º.- Que la finca urbana descrita en el expositivo Primero de la demanda, propiedad indivisa de los litigantes, en las proporciones dichas o en cualquier otra que resulte de sus títulos y del Registro de la Propiedad, ha de dividirse, cesando en la indivisión y extinguiéndose el condominio.- 2º.- Que no es posible la división ni física ni jurídicamente.- Y, en consecuencia: 1.- Condenar y condeno a la demandada a estar y pasar por las precedentes declaraciones.- 2.- Se decreta que la vivienda sita en calle Coimbra nº 3, 8º D, inscrita en el Registro de la Propiedad de Zaragoza nº 7, 7030825XM7163B0035AG, habrá de venderse en pública subasta con admisión de licitadores extraños; repartiéndose el producto de la venta entre los copropietarios, en exacta proporción a su participación en la propiedad de la finca, sustituyéndose el usufructo sobre las dos sextas partes del precio obtenido de su venta pública, y, como consecuencia de la misma, se ordene la cancelación de la inscripción de dicho usufructo vidual en el Registro de la Propiedad con respecto a la finca registral número 45806, librando por duplicado el oportuno mandamiento para tal fin al Registro de la Propiedad de Zaragoza número siete.- 3.- Se condena a la demandada al pago de la totalidad de las costas de este juicio.”

TERCERO.- Interpuesto por la parte demandada, en tiempo y forma, recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Zaragoza, se dio traslado del mismo a la parte contraria, quien se opuso al recurso planteado de contrario, y elevadas las actuaciones a  la  Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Cuarta, ésta dictó sentencia de fecha  28 de abril de  2009, cuya parte dispositiva dice así: “FALLO.- Se desestima el recurso de apelación interpuesto por Dª. Esperanza C. B. contra la sentencia de fecha 9 de enero de 2009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Zaragoza recaída en el juicio declarativo ordinario tramitado en dicho Juzgado con el nº 943/08, sentencia que se confirma en su integridad, imponiéndose a la parte apelante las costas causadas en esta alzada.”

CUARTO.- La  Procuradora  de los Tribunales Dª. Miriam Borobio Laguna,  actuando en nombre y representación de la demandada, presentó en tiempo y forma escrito preparando recurso de  casación contra la anterior sentencia, y una vez que la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Cuarta,  lo tuvo por preparado, se formuló el oportuno escrito de interposición, que basó en un Único Motivo: “Por infracción del artículo 108.2 de la Ley 2/2003 de 12 de febrero de Régimen económico matrimonial y viudedad de Aragón.”

QUINTO.-. Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Aragón y comparecidas las partes, se dictó en fecha  20 de julio  de 2009 auto por el que se admitía el recurso a trámite, confiriéndose traslado  del escrito de interposición  a la parte contraria  por plazo de veinte días, quien formuló oposición.

Por providencia de fecha 2 de octubre de 2009 se señaló para votación y fallo el día 28 del mismo mes y año.

PRIMERO.-  El recurso de casación que se sostiene frente a la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Cuarta, debe resolverse partiendo de los siguientes hechos, acreditados en las instancias procesales:

1º. El demandante D. Laureano G. P. es propietario, por título de herencia de su madre Dª. Amelia P. S., de una mitad indivisa en plena propiedad del inmueble ubicado en piso 8º letra D, de la casa num. 3 de la Calle Coimbra de Zaragoza, con superficie útil aproximada de 72,86 metros cuadrados.

2º. El citado D. Laureano es titular, además, de la nuda propiedad de dos terceras partes de la restante mitad indivisa de dicha finca, adquiridas por herencia de su padre D. Fernando G. R.

3º. La demandada Dª. Esperanza C. B., en virtud de legado instituido a su favor por D. Fernando G. R. y en la herencia de éste, es titular de una sexta parte indivisa de la citada finca, en plena propiedad, y de usufructo de viudedad sobre las dos sextas partes indivisas de la finca, de las que es nudo propietario el actor.

SEGUNDO.-  En la demanda, el actor ejerce acción de división de cosa común y solicita, en los términos mencionados, una declaración judicial de indivisibilidad de la finca que es el objeto de los derechos de propiedad y usufructo, e insta la venta en pública subasta de dicho bien, con admisión de licitadores extraños, de modo que el precio obtenido pase a ser el objeto del derecho de usufructo –en la parte que corresponde a la demandada-, produciéndose así una modificación del objeto de este derecho por subrogación real.

  La acción ejercitada se fundamenta en los arts. 404, 406 y 1062 del Código Civil, y en los arts. 101.1 y 108.2 de la Ley aragonesa de Régimen económico matrimonial y viudedad.

TERCERO.-  La sentencia del Juzgado de Primera Instancia ha estimado la demanda, con fundamento en el  art. 108.2 de la Ley aragonesa, y cita del criterio establecido por esta Sala en la sentencia de 24 de septiembre de 2003, entendiendo que de esta forma se mantiene el derecho de usufructo vidual, pues la persona viuda no pierde su derecho, sino que pasa a disfrutarlo sobre el precio obtenido en subasta, por subrogación real.

Recurrida en apelación por la parte demandada, el recurso ha sido desestimado y confirmada la sentencia de primera instancia.  En la fundamentación jurídica del tribunal provincial se invoca, por una parte, el contenido de la legislación aragonesa conforme a la Ley 2/2003; por otra, se examina la jurisprudencia del Tribunal Supremo acerca de los derechos del usufructuario en caso de enajenación del bien objeto de usufructo, y se afirma que esa línea jurisprudencial está contradicha por la seguida en las sentencias de esta Sala de 5 de noviembre de 2001 y 24 de septiembre de 2003.

CUARTO.-  El recurso de casación interpuesto contra dicha sentencia se fundamenta, como motivo único, en la infracción del art. 108, apartado 2, de la Ley 2/2003 de 12 de febrero, de las Cortes de Aragón, sobre régimen económico matrimonial y viudedad.  Expone la parte recurrente en el desarrollo del motivo que, conforme a dicho precepto, la enajenación de bienes sujetos al usufructo vidual aragonés puede hacerse “concurriendo el viudo usufructuario con el nudo propietario”, y que en este caso no se ha producido ese concurso de voluntades, al haberse negado la usufructuaria a la enajenación.

En su escrito de oposición al recurso de casación la parte recurrida invoca la incongruencia interna que comporta el razonamiento de la recurrente, que es, a la vez, usufructuaria de dos sextas partes de la vivienda y propietaria en pleno dominio de otra sexta parte, por cuanto en su condición de propietaria sí consintió la venta de la vivienda en pública subasta, por considerar que la misma es indivisible, luego está prestando su consentimiento a la pretensión ejercitada por la actora, aunque en su posición de usufructuaria no admite la sustitución del usufructo sobre la parte del precio obtenido que corresponda.

La Sala debe observar que no aprecia la invocada incongruencia.  Sin perjuicio de lo que mas adelante se dirá, en relación con el derecho de usufructo vidual, es lo cierto que en la posición jurídica de la demandada, y ahora recurrida, concurren dos títulos de derecho respecto a diversas partes indivisas del mismo bien, por lo que, congruentemente, puede en su calidad de propietaria mostrar conformidad a la enajenación del derecho de propiedad, pero sostener que el de usufructo ha de mantenerse en los términos establecidos.

QUINTO.-  El argumento en que la parte recurrente sustenta el motivo es, desde una perspectiva exegética, irreprochable: lo que regula el art. 108 de la Ley de régimen económico matrimonial y viudedad es la inalienabilidad e inembargabilidad del derecho de usufructo vidual, aunque en el apartado 2 se permita la enajenación de la plena propiedad de bienes sujetos a dicho usufructo, con la voluntad concorde del nudo propietario y del usufructuario.  Al no existir en este caso tal acuerdo, no puede fundarse en dicha norma la pretensión ejercitada y la decisión judicial adoptada.

Empero, para la decisión del recurso la Sala  ha de examinar si en nuestro ordenamiento jurídico existe norma que ampare la pretensión ejercitada, y así resulta:

a). Estamos en presencia de una concurrencia de derecho de uso y disfrute de varios titulares sobre el mismo bien inmueble, pues el actor es propietario, en plena propiedad, de tres sextas partes del piso referido, teniendo por tanto las facultades de aprovechamiento derivadas del derecho de propiedad, no limitado, sobre esa mitad indivisa; mientras que la demandada tiene el derecho de uso y disfrute sobre la otra mitad, igualmente indivisa, al ser propietaria de una sexta parte en plena propiedad y usufructuaria de las dos sextas partes restantes, a título de usufructo vidual.

b). Esta Sala no desconoce la doctrina jurisprudencial sentada por la Sala Primera del Tribunal Supremo en diversas sentencias, las que cita la Audiencia Provincial de 28 de febrero de 1991 y 12 de mayo de 1997, y la de 27 de diciembre de 1999.  En ellas se mantiene, desde un punto de vista de derecho sustantivo, la indemnidad del derecho de usufructo que recae sobre un bien cuya propiedad pertenece a varios titulares en pro indiviso, cuando entre ellos se suscita la cuestión de la división de la cosa común o, en su caso, la enajenación en pública subasta; y desde un punto de vista procesal, la inexistencia de litisconsorcio pasivo necesario respecto del usufructuario, que no ha de ser llamado al proceso, precisamente porque la decisión que se adopte de división o enajenación del bien no afectará a su derecho.

c). Las decisiones adoptadas por esta Sala, en las sentencias de 5 de noviembre de 2001 y 24 de septiembre de 2003, no se refieren a un supuesto idéntico al actual, ni tampoco son contrarias a dicha doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo.

SEXTO.-  En el caso de autos se trata de la concurrencia de facultades jurídicas de uso y disfrute sobre un mismo bien que, por su naturaleza, es indivisible y no susceptible de uso compartido y simultaneo.

La indivisibilidad es aceptada por las partes, viene claramente establecida en las instancias y no se discute en casación. Se trata de una vivienda, de superficie útil aproximada de 72,86 metros cuadrados, que no es susceptible de enajenación mediante la división en partes.

Jurídicamente no se puede imponer el uso compartido de dicha vivienda respecto de personas no sujetas a vínculos familiares estrechos, pues la casa en que alguien habita es el lugar en el que una persona ejerce su ámbito de intimidad y su vida personal. Como afirmábamos en  nuestra Sentencia de 8 de marzo de 2005, con apoyo en las del Tribunal Supremo de Tribunal Supremo de 23 de marzo de 1991 y 4 de marzo de 1996, tratándose de una vivienda no cabe imponer "el uso indiscriminado y promiscuo de la misma por todos los condueños", pues "supondría la creación de una previsible fuente de conflictos y discordias que ninguna norma jurídica puede propiciar o fomentar".

Pues bien, en dicha situación se produce una comunidad de derechos reales de uso sobre un mismo bien, admisible según el artículo 392 del Código Civil, respecto de los cuales es de aplicación, por analogía, lo dispuesto en este cuerpo legal para la propiedad. Conforme al artículo 400, “Ningún copropietario estará obligado a permanecer en la comunidad. Cada uno de ellos podrá pedir en cualquier tiempo que se divida la cosa común”.  Y según el artículo 404, “Cuando la cosa fuere esencialmente indivisible, y los condueños no convinieren en que se adjudique a uno de ellos indemnizando a los demás, se venderá y repartirá su precio”, que es lo solicitado en este caso. Consecuentemente, el fallo que es objeto del presente recurso se ajusta a derecho, de manera que las dos sextas partes del precio obtenido de la venta pública será objeto de usufructo, en los términos establecidos en el fallo de la sentencia de primera instancia, siendo de aplicación lo establecido en el artículo 117 de la Ley aragonesa de régimen económico matrimonial y de viudedad.

Por las razones expuestas procede la desestimación del recurso de casación.

SÉPTIMO.- Las costas del presente recurso serán abonadas por la parte recurrente, de conformidad con lo previsto en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Desestimar el presente recurso de casación nº 7/2009, interpuesto por el Procurador de los Tribunales Dª. Miriam Borobio Laguna, en nombre y representación de Dª Esperanza C. B., contra la sentencia dictada en apelación por la Audiencia Provincial de Zaragoza Sección Cuarta, en fecha 28 de abril de 2009, con imposición de las costas del mismo a la parte recurrente.

Devuélvanse las actuaciones a la referida Audiencia Provincial, juntamente con testimonio de esta resolución, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Para citar este artículo :

. «S E N T E N C I A TSJA, 18 Noviembre 2009», núm. 6 (2009), Cuadernos "Lacruz Berdejo",
http://www.derecho-aragones.net/cuadernos/document.php?id=529